Rupture concubinage ou Pacs : Peut on organiser librement la garde des enfants?

En cas de rupture de PACS ou de concubinage, il est possible d’organiser librement , sans passer par un juge, les modalités concernant les enfants , qu’il s’agisse de leur résidence, des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent ou de la pension alimentaire pour contribuer à leur entretien.
Cette possibilité présente néanmoins des inconvénients majeurs.
Il n’y a pas de difficulté tant que les parents sont d’accord sur tout, mais en cas de désaccord, comme aucune mesure n’a fait l’objet d’une décision judiciaire, le désaccord devra parfois être tranché dans l’urgence et dans le conflit.
Il est préférable , même si ce n’est pas obligatoire, d’organiser la séparation pour ce qui concerne les enfants. Si les parents sont d’accord ils peuvent parfaitement conclure un accord parental et le soumettre à l’homologation du juge. En cas de désaccord, il est également souhaitable d’obtenir rapidement une décision du juge aux Affaires Familiales pour organiser la vie de l’enfant. D’une manière générale, les choses seront plus simples pour l’enfant comme pour les deux parents si la situation est cadrée. Il est préférable que l’enfant ( et le parent chez lequel la résidence est fixée) sache quand l’autre parent va venir chercher l’enfant de manière à organiser son propre temps libre. C’est également sécurisant pour l’enfant. Enfin , pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas, c’est également une garantie d’obtenir un minimum de droits. Par ailleurs, les décisions de justice à cet égard sont toujours rendues ” sauf meilleur accord des parents” ce qui n’empêche donc pas de se mettre d’accord par exemple pour échanger des week-ends ou des vacances.
De même pour ce qui concerne la pension, aucune pension n’est due tant quelle n’a pas fait l’objet d’une décision de justice. A défaut de jugement ( homologuant ou non un accord) le parent chez lequel l’enfant réside n’aura aucune certitude quant au montant de la pension ni sa régularité.
Il est également préférable sur le plan fiscal de disposer d’une décision de justice pour déduire une pension de ses revenus.
Enfin, tant qu’aucune décision n’a été rendue , les deux parents exerçant conjointement l’autorité parentale, il n’y a pas de notion de non présentation d’enfant sir l’un des parents refuse de remettre l’enfant à l’autre parent.
Il est donc conseillé d’organiser juridiquement le sort de l’enfant lors de la séparation des parents de manière à éviter les difficultés futures d’une part et à fournir à l’enfant un cadre sécurisant pour lui.

Vous pouvez consulter la page Séparation de couples non mariés
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel : quelles conditions? Quelle marche à suivre?

L’ article 229-1 du Code Civil dispose que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
On peut désormais divorcer sans passer devant un juge.
Cette possibilité reste limitée au cas du divorce par consentement mutuel qui suppose que les époux soient d’accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences, y compris concernant les enfants et  les biens.

Plusieurs conditions doivent être réunies :

• La première condition concerne la liquidation du régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, il faut que le sort de ce bien soit été réglé avant de démarrer la procédure.
Soit le bien a été vendu, soit les époux ont établi devant un notaire un acte d’état liquidatif aux terme duquel l’un des époux rachète la part de l’autre, soit les époux ont établi devant notaire une convention selon laquelle ils demeurent propriétaires indivis du bien.
Attention, cet acte notarié de liquidation ne se confond pas avec l’acte de divorce qui sera enregistré par notaire.
Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier au moment du divorce, il y aura donc un acte d’état liquidatif de la communauté établi chez un notaire et une convention de divorce sous seing privée établie et contresignée par les avocats, puis enregistré chez le notaire.
Les époux pourront choisir le même notaire ( c’est logique mais pas obligatoire).

• La seconde condition concerne la capacité des époux.
Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.
Le divorce ne peut être que judiciaire.

• Enfin la troisième condition concerne les enfants : Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit avoir renoncé au droit d’être entendu par un juge. En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Le divorce de ses parents concerne bien évidemment l’enfant. Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible. Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.
Lorsque des époux envisagent un divorce par consentement mutuel, ils devront joindre à la convention de divorce le formulaire édité par l’arrêté du 28 décembre 2016 par lequel l’enfant reconnaît avoir été avisé de son droit à être entendu et indique qu’il n’entend pas demander au juge d’être entendu.

Dans ce nouveau divorce par consentement mutuel chacun de époux doit être assisté de son avocat. En effet chaque époux doit être assisté et donner son consentement hors de toute pression.
Les avocats ne peuvent appartenir à la même structure d’exercice. Chacun des époux choisit donc son avocat.
Le notaire est choisi par les deux époux . Si les parties ne connaissent pas de notaire, les avocats pourront leur proposer plusieurs notaires.
S’i y a eu un acte notarié pour la liquidation des biens, le notaire choisi sera généralement celui qui a rédigé l’acte liquidatif.

Contrairement à un divorce judiciaire les époux peuvent divorcer où ils veulent sur le territoire ( puisqu’il n’y a pas de tribunal saisi). les avocats comme le notaire peuvent être choisis partout sur le territoire.

Comment se déroule le divorce ?

Chacun des époux va rencontrer son avocat. Les avocats vont ensuite échanger pour se mettre d’accord sur les termes de la convention qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
Une fois que les parties et les avocats ont finalisé le projet de convention, chaque avocat envoie le projet par lettre recommandé AR à son client. La convention ne pourra être signée qu’à l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours partant de la réception des courriers recommandés.
A l’issue de ce délai les époux et les avocats signent la convention en trois ou quatre exemplaires ( s’il y a lieu à enregistrement) .

La convention doit ensuite être adressée au notaire dans un délai de sept jours.

Le notaire dispose alors d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention de divorce au rang de ses minutes après avoir vérifié la régularité formelle de la convention et le respect des délais.
Le notaire ne contrôle pas le contenu de la convention.
Une fois la convention enregistrée, le notaire envoie une attestation de dépôt aux avocats qui pourront procéder le cas échéant à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.
Le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

L’audition de l’enfant après l’audience en matière familiale

Lorsqu’un mineur demande à être entendu dans un litige familial en application de l’article 388-1 du Code civil , la pratique diffère selon les magistrats.

Certains magistrats entendent l’enfant avant l’audience. les parties ont ainsi la possibilité d’aller consulter le PV d’audition de l’enfant et peuvent donc faire part de leurs commentaires éventuels le jour de l’audience.

D’autres magistrats préfèrent entendre l’enfant après l’audience afin d’éviter qu’il soit soumis à des pressions. Dans ce cas les parties n’ont pas connaissance des dépositions de l’enfant le jour de l’audience. Or l’audition peut être déterminante . Le juge doit donc permettre aux parties de s’exprimer sur le compte rendu d’audition.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 19 septembre 2019 ( N° 18-15 633) : ” Lorsque ‘enfant est entendu après la clôture des débats, le juge doit inviter les parties à formuler leurs observations en cours de délibéré sur le compte rendu qui leur était adressé ou ordonner la réouverture des débats.”

Lorsqu’il s’agit d’une procédure orale , le juge pourra donc ordonner la réouverture des débats et il y aura une seconde audience.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Droit de visite des grands-parents : motivation du rejet de la demande

Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Civ 1ère 6 novembre 2019 N° 18-21756), une grand-mère avait sollicité un droit de visite et d’hébergement concernant son petit-fils placé par le juge des enfants à l’aide sociale à l’enfance.

La Cour d’appel rejette sa demande et accorde un simple droit de visite médiatisé au motif que la grand-mère avait des “tendances intrusives” chez un enfant qui se trouvait ” dans un contexte délicat” .

La grand-mère se pourvoit en cassation considérant que la décision n’était pas suffisamment motivée.

La Cour de cassation donne raison à la Cour d’appel considérant quelle a légalement justifié sa décision en considérant que la grand-mère ” a un comportement inadapté et que l’enfant confronté à une accumulation de ruptures, a un fort besoin de stabilité rendant nécessaire de lui offrir un cadre lui permettant de se structurer pour élaborer des relations plus sereines avec l’autre…que le cadre médiatisé des rencontres permet de préserver le mineur des tensions familiales et des débordements de madame X ( la grand-mère)”.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Prestation compensatoire, le débiteur doit évoquer ses charges

Dans une affaire soumise à la Cour de cassation le 17 octobre 2019 ( 1ère chambre civile N° 18-22554) , le mari avait été condamné en appel au versement d’une prestation compensatoire. Il se pourvoie en cassation reprochant à l’arrêt de n’avoir pas déduit de ses ressources la contribution à l’entretien et à l’éducation des trois enfants communs que la Cour avait mise à sa charge ni la contribution qu’il versait pour sa fille aînée née d’un premier lit.

La Cour de Cassation reconnaît en effet qu’en statuant ainsi la Cour d’appel avait violé les articles 27 et 271 du Code civil.

La Cour de Cassation rejette néanmoins le pourvoi considérant qu’après avoir mis en évidence la différence de niveau des revenus perçus par chacun des époux , ” la Cour d’appel a pu retenir l’existence d’une disparité créée par le divorce dans les situations respectives des époux, justifiant l’octroi d’une prestation compensatoire à l’épouse, sans prendre en considération la pension alimentaire mise à la charge du père pour l’entretien et l’éducation des trois enfants communs, et pour sa fille aînée, née d’un premier lit, qu’il n’avait pas invoqué au titre de ses charges”.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel : dépôt d’une requête en divorce avant l’enregistrement du divorce par le notaire

Le divorce par consentement mutuel se fait dans la très grande majorité des cas par acte d’avocat déposé chez  un notaire ( article 229-1 du code civil).

Toutefois, aux termes de l’article 1148-2 du code de procédure civile, les époux disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner la procédure amiable de divorce par consentement mutuel pour aller vers une procédure de divorce judiciaire, et ceci en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales avant que le notaire désigné ne dépose la présente convention au rang de ses minutes.

Un deuxième “délai de réflexion” est ainsi offert à chacun des époux.

En effet cette possibilité offert aux époux de déposer une requête en divorce signifie que tant que le notaire n’a pas déposé la convention au rang de ses minutes ( soit dans un délai maximum de trois semaines après la signature de la convention) un des deux époux peut changer d’avis et déposer une requête en divorce devant le tribunal sur le fondement de l’article 251 du Code civil.

Au delà du désagrément de voir tomber à l’eau un divorce par consentement mutuel mené quasiment à son terme ( et de perdre les  sommes engagées) , d’autres difficultés peuvent se poser :

Si les époux étaient propriétaires d’un bien immobilier attribué à l’un des époux ou resté en indivision, un acte d’état liquidatif a été dressé chez un notaire  en sus de la convention de divorce rédigée par les avocats.

Qu’advient-il de cet acte d’état liquidatif?

Cet acte a bien sûr été signé sous condition suspensive du divorce, mais quel divorce? par consentement mutuel ou judiciaire? Les dispositions sur lesquelles les époux étaient tombés d’accord ne seront souvent pas les mêmes si le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas et que l’on passe à un divorce contentieux, sinon pourquoi déposer une requête devant le tribunal? il est donc indispensable que l’acte d’état liquidatif précise qu’il est signé sous conditions suspensive du divorce par consentement mutuel.
C’est en général le cas, et l’acte d’état liquidatif dressé par le notaire ne recevra donc pas application.
Le régime matrimonial ne sera pas dissous et les époux en reviendront à leur régime matrimonial initial.
En revanche les honoraires du notaire pour la rédaction  de l’acte d’état liquidatif signé dans le cadre du divorce par consentement mutuel inabouti resteront dus .
Par ailleurs, une fois la convention de divorce signée, les avocats envoient la convention de divorce  au notaire qui effectue le dépôt dans les quinze jours. Le divorce est ensuite transcrit par les avocats en marge des actes d’état civil. L’époux qui décide de saisir le tribunal ne va pas nécessairement informer son conjoint ni saisir le même avocat. Le divorce peut donc être transcrit lorsqu’on va apprendre qu’un des deux conjoints a déposé une requête en divorce.

Evidemment le conjoint qui renonce au divorce par consentement mutuel doit en informer son conjoint, son avocat et le notaire chargé du dépôt …mais aucune sanction n’est prévue s’il ne le fait pas.

Enfin , dans la phase qui a précédé la signature de la convention de divorce, les époux ont passé un certain nombre d’accords, aménagé leur séparation, souvent liquidé certains actifs et éventuellement acquis de nouveaux biens qu’ils pensaient légitimement être des biens propres. Ici encore les décisions prises n’auraient pas nécessairement été les mêmes si l’un des époux avait d’emblée déposé une requête en divorce.
Il faut donc espérer que cette possibilité de revirement prévue par la loi n’interviendra que dans des cas très marginaux.

Dominique Ferrante
Avocat à PARIS

Vous pouvez consulter sur ce blog l’article suivant : les points clés de la convention de divorce

article 371-4 du Code civil : Question prioritaire de constitutionnalité

Une question prioritaire de constitutionnalité a été soumise à la Cour de Cassation le 6 novembre 2019 concernant l’article 371-4 du Code civil. relative aux liens de l’enfant avec des tiers parents ou non.

En effet aux termes de l’article 371-4 du Code civil, Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.

Le problème se pose régulièrement de la préservation du lien avec l’enfant du conjoint suite à une séparation.

Dans l’affaire récemment soumise à la Cour de cassation, deux femmes avaient vécu ensemble de 2004 à 2015 et il y avait un enfant reconnue par l’une des deux.

Suite à la séparation, une demande de droit de visite sur le fondement de l’article 371-4 du Code civile est formée par la femme qui n’était pas la mère de l’enfant. Sa demande est rejetée par la Cour d ‘appel et une question prioritaire de constitutionnalité est soumise à la Cour de cassation.

La Cour considère en premier lieu, que” l’article 371-4 du code civil ne saurait porter atteinte à l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant dès lors qu’il fonde les décisions relatives aux relations personnelles de l’enfant avec un tiers, parent ou non, sur le seul critère de l’intérêt de l’enfant.

En deuxième lieu, ce texte n’opère en lui-même aucune distinction entre les enfants, fondée sur la nature de l’union contractée par le couple de même sexe, cette distinction résultant d’autres dispositions légales selon lesquelles la création d’un double lien de filiation au sein d’un couple de même sexe implique, en l’état du droit positif, l’adoption de l’enfant par le conjoint de son père ou de sa mère.

En troisième lieu, l’article 371-4 du code civil, qui tend, en cas de séparation, à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant et le maintien des liens de celui-ci avec l’ancienne compagne ou l’ancien compagnon de sa mère ou de son père, lorsque des liens affectifs durables ont été noués, ne saurait méconnaître le droit de mener une vie familiale normale.

En conséquence, il n’y a pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. “

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Droit de visite et d’hébergement , le juge doit statuer à défaut d’accord des parents

Aux termes de l’article 373-2-9 du Code civil : ”

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.

Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.”

Lorsqu’il fixe la résidence des enfants au domicile de l’un des parents, le Juge aux Affaires Familiales doit donc statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.

Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Civ 1ère 19/09/19 N° 18-18200) , la Cour d’Appel avait considéré que le droit de visite et d’hébergement du père concernant ses trois enfants devait s’exercer à l’amiable, l’arrêt relevant que les trois mineurs étaient réticents à l’idée de séjourner chez leur père compte tenu des violences physiques et psychologiques qu’ils avaient subies de sorte qu’il ne saurait être question de les contraindre à se rendre chez leur père ni même à le rencontrer en un lieu neutre.

Mais aucun accord n’est mentionné entre les parents.

La Cour de Cassation a considéré que faute de constatation d’un accord entre les parents, il incombait au juge de fixer les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du père.

Le juge ne pouvait donc subordonner l’exercice du droit de visite à un accord des parents, sans prévoir les modalités d’exercice, fussent-elles subsidiaires, en l’absence d’accord des parents.

Le juge aurait pu débouter le père de sa demande ou ordonner un droit de visite libre à l’initiative des enfants, mais il ne pouvait valablement subordonner ce droit à un accord entre les parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Droit de visite et d’hébergement des grands-parents : durée des mesures en cas de visites médiatisées

Lorsque le juge fixe un droit de visite au bénéfice des parents de l’enfant dans un espace rencontre médiatisé, il doit impérativement fixer la durée , la périodicité de la mesure et la durée des rencontres.

Tel n’est pas le cas en matière de droit de visite des ascendants. Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a rappelé que l’article 371-4 du Code civil ne précise pas les modalités selon lesquelles le droit de visite et d’hébergement des grands parents peut s’exercer.. L’article 1180-5 du CPC qui fixe les modalités de visites médiatisées dans les relations parents-enfants n’est pas applicable aux relations entre les enfants et leurs grands-parents.

En l’espèce la Cour d’appel avait bien fixé la durée de la mesure et la périodicité des rencontres mais pas la durée des rencontres.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce : Obtenir la jouissance d’un bien qui appartient au conjoint

Dans le cadre d’une procédure de divorce judiciaire, il est possible d’obtenir la jouissance d’un bien qui appartient en propre à l’autre conjoint. En effet suite au dépôt d’un requête en divorce , le juge aux affaires familiales convoque les époux en vue d’organiser la vie familiale pendant la durée de la procédure de divorce. A ce titre il va prendre un certain nombre de mesures pour organiser la vie séparée des époux pendant la durée de la procédure. Le juge va notamment attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ( article 255 du Code civil) . cette jouissance peut être accordée à titre gratuit au titre du devoir de secours ou à titre onéreux, c’est à dire moyennant une indemnité d’occupation basée sur la la valeur locative du bien.

Cette jouissance peut être accordée même si le logement familial appartient en propre à l’autre époux et ce pendant la durée de la procédure ( il s’agit en effet d’une attribution de jouissance et non de propriété).

Le juge prendre en considération la possibilité pour chacun des époux de se reloger. il tiendra également compte de la résidence des enfants.

La jouissance du domicile familial sera souvent accordée à l’époux chez lequel les enfants vont résider  et à l’époux qui aura le plus de difficulté à se reloger.Le fait que le logement familial soit la propriété d’un seul des époux ne fait donc pas obstacle à l’attribution de la jouissance de ce domicile à l’autre époux pendant la durée de la procédure.

A l’issue de la procédure de divorce, un bien appartenant à l’autre époux peut être attribué à titre de prestation compensatoire, en toute propriété, en usufruit ou pour une durée limitée.

En effet aux termes de l’article 274-2 du Code civil , le juge  peut décider que la prestation compensatoire s’exécutera par l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris