La prestation compensatoire n’est due que lorsque le divorce est définitif

 

Dans un arrêt du 23 juin 2021 ( civ 1 20/12836) la Cour de Cassation rappelle que la prestation compensatoire n’est due que lorsque le divorce est définitif.

L’arrêt d’appel prévoyait que la prestation compensatoire devait être versée à compter de la signification de l’arrêt d’appel, alors que la prestation compensatoire n’est due qu’à compter de la date à laquelle la décision prononçant le divorce prend force de chose jugée et n’est susceptible de recours suspensif.

En matière de divorce, le pourvoi en cassation est suspensif .

Le mariage n’est donc est dissous par la décision qui prononce le divorce qu à la date à laquelle elle prend force de chose jugée, lorsqu’il n’y a plus de possibilité d’un recours suspensif d’exécution.

Le règlement de la prestation compensatoire ne peut donc être dû à compter de la signification de l’arrêt d’appel en l’absence d’acquiescement antérieur des parties, mais seulement à l’expiration du délai de pourvoi en cassation.

Il résulte de l’article 1079 du CPC que : « la prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire.

Toutefois, elle peut l’être en tout ou partie, lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier en cas de recours sur la prestation compensatoire alors que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. Cette exécution provisoire ne prend effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. »

Il est donc possible dans certains de demander en première instance l’exécution provisoire de tout ou partie de la prestation compensatoire , mais les cas sont limités . Il faut que l’absence d ‘exécution ait pour l’époux créancier des conséquences financières manifestement excessives et que l’appel ne porte que sur les conséquences du divorce.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Peut on obliger un parent à exercer son droit de visite et d’hébergement ?

Lorsque les parents sont séparés, il n’est pas possible de contraindre un parent à exercer son droit de visite et d’hébergement sur les enfants mineurs, même si ce droit de visite et d’hébergement a été fixé par jugement.

En revanche , il est possible de demander au juge de tirer les conséquences du fait que le parent ne reçoit pas l’enfant dan les conditions qui avaient été prévues.

En effet le parent chez lequel l’enfant ne réside pas doit contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’ enfant et est en général redevable d’une pension alimentaire à ce titre. Or cette contribution a été fixée en tenant compte du fait que l ‘enfant ou les enfants ne vont pas résider en permanence chez le parent qui en a la résidence principale. Si le parent non gardien n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement, cela entraîne une augmentation des frais pour le parent chez lequel le ou les enfants résident. Il est donc possible de demander une augmentation de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Il convient au préalable de réunir des preuves suffisantes du non exercice du droit de visite et d’hébergement.

Le parent chez lequel l’enfant réside aura donc intérêt à acter par mail chaque droit de visite et d’hébergement non exercé et de récapituler ensuite par recommandé.

Des attestations de proches peuvent également être produites.

Si le non exercice du droit de visite et d’hébergement persiste de manière durable , il sera alors possible de solliciter une augmentation de la pension alimentaire et de demander la révision du droit de visite et d’hébergement pour tenir compte de la réalité de la situation.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Le divorce par consentement mutuel , 4 ans d’application

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est en application depuis 4 ans.

Les praticiens ont donc maintenant du recul sur ce divorce sans juge.

le dispositif est, me semble -t- il, dans l’ensemble satisfaisant pour les parties. Ce divorce est consensuel d’un bout à l’autre puisqu’aucun juge n’est saisi. Les époux n’ont pas à se présenter devant le juge ce qui était souvent éprouvant pour eux.

Les époux ont rencontré au préalable leurs avocats et il est moins éprouvant pour les époux de se retrouver au cabinet de l’un des deux avocats pour signer la convention que d’avoir à se présenter devant un tribunal.

Si l’accord de époux aboutit rapidement , le processus est rapide et n’est pas soumis à l’aléa d’une surcharge d’un tribunal.

Les époux qui sont propriétaires d’un bien immobilier devront régler le sort de ce bien avant la signature de la convention de divorce, ce qui peut prendre du temps, mais le divorce par consentement mutuel présente le grand avantage de régler à la fois le divorce lui même et la liquidation du régime matrimonial.

Le divorce par consentement mutuel fonctionne bien et pour le moment , je n’ai pas eu à connaître de cas de remise en question de la convention.

Il reste que ce divorce reste peu adapté lorsqu’il existe un élément d’extranéité avec un pays qui ne reconnait pas ce type de divorce. Les époux qui ont besoin de faire reconnaître ou exécuter leur divorce à l’étranger devront au préalable s’assurer des conditions de reconnaissance et le cas échéant recourir à un divorce judiciaire par divorce accepté.

Depuis le 1er janvier 2021 la procédure de divorce accepté a été simplifiée. Si ce divorce reste un divorce judiciaire , et donne lieu à un jugement, les époux ne sont plus tenu de se présenter devant le juge . Ils sont représentés par leurs avocats et peuvent donner leur acceptation avant le début de la procédure par acte d’avocat.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

La séparation de corps par consentement mutuel

La séparation de corps par consentement mutuel avait été supprimée avec la réforme du divorce par consentement mutuel.

Depuis le 1er janvier 2021 , il est de nouveau possible de procéder à une séparation de corps par consentement mutuel.

Dans la quasi totalité des cas ( sauf si un enfant mineur demande à être entendu) la séparation de corps par consentement mutuel n’interviendra plus en introduisant une action devant le tribunal , mais par acte sous signature privée contresigné par avocats.

Le régime sera donc identique au régime du divorce par consentement mutuel.

Chacun des époux doit être assisté d’un avocat. Les avocats rédigeront une convention de séparation de corps qui sera signée par les deux époux et déposée chez un notaire.

Le régime des articles 229 et suivants du Code civil est donc applicable. Rappelons que la séparation de corps implique la cessation de la cohabitation et la séparation des biens. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté , ils devront donc liquider leur régime matrimonial.

S ‘il n’ y a plus de vie commune , les autres obligations du mariage demeurent et notamment le devoir de fidélité , de secours et d’assistance.

En présence d’enfants mineurs, il conviendra de fixer leur résidence et la contribution à leur entretien et à leur éducation. La convention de séparation de corps par consentement mutuel sera donc déposée chez un notaire et sera le cas échéant assortie de l’acte d’état liquidatif du régime matrimonial.

La séparation de corps par consentement mutuel pourra être transformée en divorce par consentement mutuel.

Même si les séparations de corps sont rares, on ne peut que se réjouir de cette possibilité offerte aux époux de se séparer de corps par consentement mutuel.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Enquête médico-psychologique d’une seule des parties : pouvoirs du JAF

Dans une affaire récemment soumise au Tribunal Judiciaire de Paris à l’occasion d’un divorce l’un des parents a sollicité enquête médico-psychologique , les parents s’opposant sur la résidence de deux jeunes enfants.

D’une manière générale, lorsqu’il ordonne ce genre de mesure, le juge soumet les deux parties à l’enquête et fixe une consignation qui doit être déposée par les parties.

Toutefois , le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation assez large et peut limiter l’enquête à un seul des parents.

En l’espèce , le juge a ordonné un examen psychologique du père seulement et a commis un expert pour y procéder , l’expert pouvant se faire remettre un bilan toxicologique complet datant de moins de UN mois permettant de déterminer s’il existe une consommation d’alcool, de toxiques, médicaments ou stupéfiants (cannabis, cocaïne, héroïne, crack ou autre), faire un bilan psychologique et indiquer les prises en charge éventuelles, actuelles ou passées ,

donner un avis sur la capacité de la personne examinée à éduquer de jeunes enfants, et à leur apporter l’équilibre nécessaire à leur développement , préciser le cas échéant les risques encourus par les enfants induit par l’une ou l’autre des personnalités .

Le juge peut donc ordonner une enquête médico-psychologique visant une seule des deux parties, notamment lorsqu’il a une suspicion de conduite à risque pour de jeunes enfants.

Dans l’ordonnance , le juge a d’ailleurs précisé qu’un un examen de la personnalité du père apparaissait nécessaire avant la fixation à l’issue de la procédure de divorce , des droits parentaux de manière pérenne.

Le juge dispose donc d’un large pouvoir d’appréciation dans la définition de la mission de l’expert.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Les fautes le plus souvent invoquées en matière de divorce

Aux termes de l’article 242 du Code civil : ”
Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. “

Les devoirs et obligations du mariage sont définis aux articles 212 à 215 du Code civil :

Article 212 :
Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

article 213 :
Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir.

Article 214 :

Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives.

Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code de procédure civile.

Article 215 :

Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie.

La résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord.

Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation : l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous.

Les manquements à ces devoirs et obligations pourront donc justifier une demande en divorce pour faute.

Les fautes susceptibles de justifier un divorce pour faute sont donc variées.

Les fautes les plus souvent invoquées sont les suivantes:

  • manquement au devoir de fidélité. : Au delà d’une infidélité manifeste donnant lieu à une relation extra-conjugale , un comportement volage répété peut également être sanctionné, comme des inscriptions répétées sur les sites de rencontre, ou la fréquentation régulière de sites pornographiques.
  • le manquement au devoir de cohabitation. l’époux qui abandonne le domicile familial s’expose à une demande de divorce pour faute.
  • violences verbales, physiques ou psychologiques et d’une manière générale le manquement au devoir de respect.
  • le manquement au devoir d’assistance ou de secours, chacun des époux se devant d’aider son conjoint en difficulté.
  • le défaut de contribution aux charges du mariage qui doivent être partagées entre les poux au prorata de leurs revenus respectifs.
  • la défaillance d’un conjoint à l’égard des enfants.
  • La jurisprudence peut également sanctionner les conduites addictives, le refus de relations sexuelles, le transexualisme, la pratique trop zélée d’une religion .

Les comportements de nature à fonder une demande de divorce pour faute sont donc variées. Le plus souvent plusieurs fautes seront invoquées.

Aux termes de l’article 242 du Code civil , ces fautes doivent être graves ou renouvelées et faire obstacle au maintien de la vie commune entre les époux.

Par ailleurs, il ne suffit pas d’invoquer une faute , il faut la prouver , ce qui n’est pas toujours évident dans la mesure où certains comportements n’ont lieu que dans le huis-clos familial.
La preuve pourra être rapportée par différents moyens et souvent en produisant différents indices mais certaines preuves ne sont pas recevables. les enfants ne peuvent témoigner à l’occasion du divorce de leurs parents ; on ne peut produire des enregistrements de conversations téléphoniques ni espionner l’ordinateur ou le téléphone portable de son conjoint. La preuve doit avoir été obtenue dans fraude et dans le respect de la vie privée.

Il convient donc d’examiner soigneusement avec son avocat les chances de réussite d’une procédure de divorce pour faute . Celle-ci est en général assez éprouvante . Si le juge estime que la preuve des fautes invoquée n’est pas rapportée, il peut refuser de prononcer le divorce à l’issue de la procédure.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Prestation compensatoire réforme de la fiscalité

Prestations compensatoires et fiscalité :
la réforme est entrée en vigueur

La loi de finances 2021 (loi N° 2020-1721 du 29 décembre 2020) a harmonisé les règles de déductibilité fiscales des prestations compensatoires.
Le Conseil constitutionnel a en effet jugé contraire à la Constitution le fait d’appliquer un traitement fiscal différent selon les situations ( décision du
31 janvier 2020 ).
C’est pourquoi aux termes de la loi de finances 2021 , le versement d’une prestation compensatoire mixte (versée pour partie en capital et pour partie sous forme de rente ), sur une période au plus égale à 12 mois à compter du jugement de divorce, ouvre droit à une réduction d’impôt sur le revenu égale à 25 % du montant des sommes versées dans la limite de 30 500 €. Cet avantage fiscal de 7 625 € était jusqu’ici réservé aux prestations compensatoires versées, dans les 12 mois, sous forme de capital exclusivement.
Par ailleurs les prestations compensatoires dont le montant est déterminé par les conjoints dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sont également déductibles de l’impôt sur le revenu , même si ce montant n’a pas été fixé ni homologué par le tribunal.

Dominique Ferrante

Avocat au barreau de PARIS

Droit de visite et d’hébergement des grands- parents et crise sanitaire

Dans cette période de crise sanitaire, il n’est pas évident pour des grands-parents de solliciter un droit de visite et d’hébergement sur leurs petits-enfants.

Leur propre fragilité les amène à différer les contacts physiques avec les enfants et la période n’est donc pas appropriée pour solliciter en justice un droit de visite et d’hébergement.

Toutefois on peut désormais envisager légitimement une protection vaccinale élargie contre le coronavirus, ce qui change la donne.

Les grand -parents qui sont amenés à solliciter par la voie judiciaire un droit de visite et d’hébergement de leurs petits-enfants ne doivent pas perdre de vue la durée de la procédure.

Entre l’introduction de la demande et le jugement , une année entière s’écoule généralement . Ce délai est parfois plus long. A ce jour, en raison du premier confinement, des retards se sont accumulés dans les juridictions et certains tribunaux donnent des dates lointaines.

La procédure en première instance peut donc durer plus d’un an et le jugement rendu sera susceptible d’appel.

Il n’y a donc plus lieu de différer l’introduction d’une procédure en raison de la crise sanitaire actuelle.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce apaisé avec enjeux financiers?

Il est parfois bien difficile de parvenir à un divorce apaisé lorsque des intérêts financiers sont en jeu.

A l’occasion d’un divorce, les intérêts financiers sont forcément contradictoires et l’affectif se même au rationnel. Il et souvent bien difficile de faire la part des choses alors que l’on est dans un tumulte émotionnel.

Il faut déjà accepter cette idée , qui n’est pas une évidence alors que l’on s’est inscrit de longue date dans une logique de couple. Un certain temps est souvent nécessaire pour revenir à une logique individuelle.

Il n’y a pas de méthode miracle , mais par expérience, tout ce qui peut être rationalisé doit l’être.

La liquidation du régime matrimonial des époux obéit à des règles bien établies et plutôt que se déchirer inutilement , il est plus efficace de consulter un avocat ou un notaire. Une consultation préalable donnera souvent des informations indispensables dont les époux n’ont souvent pas connaissance. Les calculs de récompenses ou des créances entre époux obéissent à des règles précises et il est donc parfaitement inutile d’en débattre entre époux avant d’avoir consulté un professionnel.

Il en va de même pour les frais courants de la famille. Avant toute discussion il est nécessaire de dresser une liste des charges fixes incompressibles de la famille , ce qui permettra de justifier du bien fondé de sa position , notamment lorsqu’il va falloir déterminer une pension pour les enfants. Chiffres et justificatifs à l’appui c’est toujours mieux , et c’est en tout état de cause le travail que les époux seront amenés à faire devant le juge.

Il est donc indispensable pour parvenir à un divorce apaisé d’objectiver tout ce qui peut l’être. Les prémices du divorce vont en général de pair avec une défiance des époux l’un envers l’autre. Il est souvent stérile et épuisant de vouloir convaincre l’autre du bien fondé de sa position. Une liste de charges , factures à l’appui , deux ou trois estimations d’un bien immobilier, l’estimation préalable par un professionnel d’un partage amiable seront plus efficaces et un travail à faire en tout état de cause si les époux n’aboutissent pas à un accord.

Cet effort de rationalité va souvent porter ses fruits, apaiser les conflits et permettre aux époux d’arriver à divorce apaisé.

Si ce n’est pas le cas, le travail effectué n’aura pas été vain et permettra d’avoir une vue beaucoup plus claire de la situation, ce qui est indispensable avec la nouvelle procédure de divorce qui exige de former d’emblée des demandes définitives du divorce.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce pour faute. Comment établir les fautes du conjoint?

La preuve en matière de divorce est libre .

Aux termes de l’article 259 du Code civil : “Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu.
Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. “

Il est parfois difficile de rapporter la preuve de comportements qui se sont déroulés au sein du foyer.

Il est néanmoins indispensable dans le cadre d’un divorce pour faute de rapporter la preuve des fautes invoquées à l’encontre du conjoint .

le plus souvent la preuve des fautes invoquée sera rapportée en produisant les éléments de preuve suivants :

  • Des témoignages : Ces témoignages peuvent émaner de proches ou de connaissance . Ces témoignages sont produits sous forme d’attestations . Ces attestations doivent être conformes aux dispositions de l’article 202 du Code de procédure civile :

L’attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés.

Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s’il y a lieu, son lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles.

Elle indique en outre qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales.

L’attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

En revanche les enfants ne peuvent témoigner à propos des griefs invoqués dans le divorce de leurs parents.

L’article 205 du CPC rappelle que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps.

  • des factures, des photos, des pièces administratives
  • des mails tirés de l’ordinateur familial ( il n’est en revanche pas admis de consulter une boîte mail sur un ordinateur personnel ou professionnel du conjoint , ni bien évidemment d’y installer un logiciel espion).
    l’article 1316-1 code civil :
    L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité
  • des messages laissés sur un répondeur ou des sms reçus qui devront être retranscrits dans un constat d’huissier. En revanche il n’est pas possible d’utiliser une conversation téléphonique enregistré à l’insu du conjoint. Il n’est de même pas possible de le filmer.
  • des captures d’écran établissant une inscription sur un site de rencontre, des captures d’écran provenant d’un profil public sur un réseau social
  • des lettres, mais l’article 259-1 précise : ” Un époux ne peut verser aux débats les lettres échangées entre son conjoint et un tiers qu’il aurait obtenues par violence ou fraude.”
  • des sms provenant du sms du conjoint dont on a pris connaissance sans fraude ( Cass civ 17 06 2009) https://www.ferranteavocat.com/mes-sms-tu-liras-sans-fraude-ni-violence/
  • un certificat médical
  • une main courante
  • une plainte
  • un constat d’huissier
  • un rapport de détective privé.

De nombreuses preuves sont ainsi admissibles. Le plus souvent plusieurs fautes seront évoquées et la preuve sera rapportée par différents faisceaux d’indices.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris