Dans un arrêt du 15 mars 2023, La chambre criminelle de la Cour de Cassation a confirmé une condamnation pénale de six mois de prison avec sursis + amende pour non -présentation d’enfant.
En l’espèce les non-présentation se sont multipliés dans cette affaire, la mère persistant à ne pas présenter les enfants pendant des mois sous des motifs peu sérieux.
La décision est suffisamment rare pour être soulignée .
Dominique Ferrante
Avocat divorce et droit de la famille Paris
Il arrive parfois après une audience qu’une des parties ait envie d’écrire au juge , estimant que tout n’a pas été dit ou qu’elle souhaite répondre à l’argumentation adverse.
Il faut garder à l’esprit qu’après l’audience les débats sont clos et le juge ne pourra pas prendre en considération un courrier ou une nouvelle pièce. Dans des cas exceptionnels le juge peut expressément autoriser une note en délibéré ou qu’une pièce soit remise en cours de délibéré.
Les notes en délibéré si elles ont été autorisées seront produites par les avocats dans les délais impartis par le juge .
Avant l’audience , il n’est pas conseillé non plus aux parties d’écrire au juge .
Les parties assistées par un avocat n’ont en aucun cas à s’adresser directement au magistrat . Elle peuvent en revanche demander leur avocat de prendre des conclusions pour préciser ou compléter l’argumentation.
Si la partie n’a pas d’avocat , il n’est toujours pas d’usage d’adresser des courriers au juge .
La demande est faite dans l’acte introductif d’instance et la magistrat aura connaissance de vos pièces et de votre argumentation de jour de l’audience.
Il est assez logique que les parties ne correspondent pas avec le magistrat par courrier sauf à saturer complètement le système judiciaire.
Dominique Ferrante
Avocat en divorce et en droit de la famille PARIS
D’une manière générale les deux parents sont titulaires de l’autorité parentale qu’ils exercent conjointement sur leurs enfants mineurs.
Aux termes de l’article 371-1 du Code civil :
« L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.
Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. »
En cas de séparation ou de divorce, les parents vont continuer à exercer ensemble l’autorité parentale sur leurs enfants mineurs.
L’article 373-2 du code civil précise :
« La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.
Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. »
Ainsi, en application de ces textes les parents sont informés qu’ils doivent :
En cas de séparation ou de divorce , les parents doivent donc se tenir informés régulièrement concernant les enfants .
Il appartient notamment au parent chez lequel les enfants résident habituellement de transmettre à l’autre parent les informations en temps utile , par exemple l’autre parent doit être informé en amont des réunions scolaires ou des rendez-vous médicaux.
Il doit être consulté en amont et donner son accord pour ce qui concerne la scolarisation , l’éducation religieuse, les activités extra-scolaires .
En cas de désaccord exprimé , si les parents n’arrivent pas à aboutir à une solution consensuelle, il appartient au parent le plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales.
Il arrive que l’un des parents exerce seul l’autorité parentale ,
Aux termes de l’article 373-2-1 du code civil: ” Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents.
L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves.
Lorsque, conformément à l’intérêt de l’enfant, la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec le parent qui n’a pas l’exercice de l’autorité parentale l’exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet.
Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.
Le parent qui n’a pas l’exercice de l’autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 371-2.”
Le parent qui exerce seul l’autorité parentale doit continuer à informer l’autre parent des décisions importantes concernant les enfants .
L’autre parent à lui même le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant et doit continuer à subvenir à ses besoins.
En effet l’article 371-2 du Code civil stipule : “
Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.
Cette obligation ne cesse de plein droit ni lorsque l’autorité parentale ou son exercice est retiré, ni lorsque l’enfant est majeur.”
L’autorité parentale cesse à la majorité ou à l’émancipation de l’enfant . Dans des cas exceptionnels, l’autorité parentale peut être retirée totalement ou partiellement par le juge.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris
Le plus souvent en matière de divorce , chacun des époux va conserver ses frais d’avocat.
Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel , il appartient aux époux de trancher ce point dans la convention de divorce . Les époux vont donc conjointement décider si chacun conserve ses frais d’avocat ou si l’un des deux époux prend en charge tout ou partie des frais du conjoint.
A l’occasion d’un divorce judiciaire, les époux ont la possibilité de demander au juge de condamner le conjoint au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qui dispose que :
” Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s’il alloue une somme au titre du 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat. “
En matière de divorce , le juge ne fait en général pas droit à la demande d’article 700 du CPC lorsque le divorce est prononcé pour acceptation du principe de la rupture ou aux torts partagés.
Lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’un des conjoints ou pour altération définitive du lien conjugal , le juge apprécie au cas par cas s’il estime devoir ordonner une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.
Le juge n’a pas à justifier sa décision qui est fonction des données de chaque affaire , de l’équité et de la situation économique de l’époux sur lequel va peser cette condamnation.
Les mêmes principes s’appliquent en ce qui concerne les procédures relatives à l’exercice de l’autorité parentale , de liquidation des intérêts patrimoniaux des couples non mariés, des droits de visites et d’hébergement des ascendants etc…
Le remboursement de tout ou partie des frais d’avocat en matière familiale est donc assez aléatoire.
Dominique Ferrante
Avocat à PARIS
En cas de rupture de PACS ou de concubinage, il est possible d’organiser librement , sans passer par un juge, les modalités concernant les enfants , qu’il s’agisse de leur résidence, des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent ou de la pension alimentaire pour contribuer à leur entretien.
Cette possibilité présente néanmoins des inconvénients majeurs.
Il n’y a pas de difficulté tant que les parents sont d’accord sur tout, mais en cas de désaccord, comme aucune mesure n’a fait l’objet d’une décision judiciaire, le désaccord devra parfois être tranché dans l’urgence et dans le conflit.
Il est préférable , même si ce n’est pas obligatoire, d’organiser la séparation pour ce qui concerne les enfants. Si les parents sont d’accord ils peuvent parfaitement conclure un accord parental et le soumettre à l’homologation du juge. En cas de désaccord, il est également souhaitable d’obtenir rapidement une décision du juge aux Affaires Familiales pour organiser la vie de l’enfant. D’une manière générale, les choses seront plus simples pour l’enfant comme pour les deux parents si la situation est cadrée. Il est préférable que l’enfant ( et le parent chez lequel la résidence est fixée) sache quand l’autre parent va venir chercher l’enfant de manière à organiser son propre temps libre. C’est également sécurisant pour l’enfant. Enfin , pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas, c’est également une garantie d’obtenir un minimum de droits. Par ailleurs, les décisions de justice à cet égard sont toujours rendues ” sauf meilleur accord des parents” ce qui n’empêche donc pas de se mettre d’accord par exemple pour échanger des week-ends ou des vacances.
De même pour ce qui concerne la pension, aucune pension n’est due tant quelle n’a pas fait l’objet d’une décision de justice. A défaut de jugement ( homologuant ou non un accord) le parent chez lequel l’enfant réside n’aura aucune certitude quant au montant de la pension ni sa régularité.
Il est également préférable sur le plan fiscal de disposer d’une décision de justice pour déduire une pension de ses revenus.
Enfin, tant qu’aucune décision n’a été rendue , les deux parents exerçant conjointement l’autorité parentale, il n’y a pas de notion de non présentation d’enfant sir l’un des parents refuse de remettre l’enfant à l’autre parent.
Il est donc conseillé d’organiser juridiquement le sort de l’enfant lors de la séparation des parents de manière à éviter les difficultés futures d’une part et à fournir à l’enfant un cadre sécurisant pour lui.
Vous pouvez consulter la page Séparation de couples non mariés
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS
Lorsqu’un mineur demande à être entendu dans un litige familial en application de l’article 388-1 du Code civil , la pratique diffère selon les magistrats.
Certains magistrats entendent l’enfant avant l’audience. les parties ont ainsi la possibilité d’aller consulter le PV d’audition de l’enfant et peuvent donc faire part de leurs commentaires éventuels le jour de l’audience.
D’autres magistrats préfèrent entendre l’enfant après l’audience afin d’éviter qu’il soit soumis à des pressions. Dans ce cas les parties n’ont pas connaissance des dépositions de l’enfant le jour de l’audience. Or l’audition peut être déterminante . Le juge doit donc permettre aux parties de s’exprimer sur le compte rendu d’audition.
C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 19 septembre 2019 ( N° 18-15 633) : ” Lorsque ‘enfant est entendu après la clôture des débats, le juge doit inviter les parties à formuler leurs observations en cours de délibéré sur le compte rendu qui leur était adressé ou ordonner la réouverture des débats.”
Lorsqu’il s’agit d’une procédure orale , le juge pourra donc ordonner la réouverture des débats et il y aura une seconde audience.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris
Aux termes de l’article 373-2-9 du Code civil : ”
Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.
Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.”
Lorsqu’il fixe la résidence des enfants au domicile de l’un des parents, le Juge aux Affaires Familiales doit donc statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.
Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Civ 1ère 19/09/19 N° 18-18200) , la Cour d’Appel avait considéré que le droit de visite et d’hébergement du père concernant ses trois enfants devait s’exercer à l’amiable, l’arrêt relevant que les trois mineurs étaient réticents à l’idée de séjourner chez leur père compte tenu des violences physiques et psychologiques qu’ils avaient subies de sorte qu’il ne saurait être question de les contraindre à se rendre chez leur père ni même à le rencontrer en un lieu neutre.
Mais aucun accord n’est mentionné entre les parents.
La Cour de Cassation a considéré que faute de constatation d’un accord entre les parents, il incombait au juge de fixer les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du père.
Le juge ne pouvait donc subordonner l’exercice du droit de visite à un accord des parents, sans prévoir les modalités d’exercice, fussent-elles subsidiaires, en l’absence d’accord des parents.
Le juge aurait pu débouter le père de sa demande ou ordonner un droit de visite libre à l’initiative des enfants, mais il ne pouvait valablement subordonner ce droit à un accord entre les parents.
Dominique Ferrante
Avocat à PARIS
Dans un arrêt du 11 juillet 2019 ( Civ 1ère N° 18-20831) la Cour de Cassation a rappelé que l’occupation du domicile familial pour un enfant commun peut constituer une modalité d’exécution du devoir de contribuer à l’éducation des enfants, ce qui exclue ou limite l’indemnité d’occupation.
Le juge doit rechercher si l’occupation du logement par les enfants constitue au moins en partie une modalité d’exécution de devoir de contribuer à leur entretien.
Saisi du problème de la fixation du montant de l’indemnité d’occupation dans le cadre des opérations de liquidation, le juge doit donc rechercher si l’occupation du bien par des enfants du couple constitue une modalité d’exécution de la contribution à leur entretien et à leur éducation.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris
Si votre enfant est malade alors que vous devez le remettre à l’autre parent pour exercer son droit de visite et d’hébergement, il est conseillé de faire établir un certificat médical indiquant que l’état de santé de l’enfant ne lui permet pas de sortir du domicile.
Cette précaution s’impose surtout lorsque les rapports entre les parents sont dégradés.
Vous devez également prévenir l’autre parent dès que possible et le tenir informé de l’évolution de l’état de santé de l’enfant.
Il est souhaitable de proposer à l’autre parent un séjour de remplacement en compensation du droit de visite et d’hébergement qu’il n’aura pas pu exercer.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris
Concernant la résidence des enfants suite à une séparation, certains parents songent à mettre en place une résidence alternée des enfants dans un lieu unique , de manière à éviter aux enfants de déménager chaque semaine.
Dans ce cas, les deux parents occupent alternativement le domicile familial dans lequel vivent les enfants.
Une telle solution est-elle envisageable?
Juridiquement , au regard des dispositions légales concernant l’exercice de l’autorité parentale , un tel aménagement n’est pas interdit.
Toutefois si le problème est soumis au juge aux affaires familiales, celui ci fixera la résidence des enfants, en appréciant l’intérêt de l’enfant . Il est certain qu’une telle solution ne saurait prospérer si les parents ne sont pas d’ accord.
Si les parents s’entendent sur ce mode de résidence, il n’est pas du tout certain que le juge homologue un tel accord. En effet, l’enfant doit intégrer l’idée que ses parents ne forment plus un couple et sont séparés. L’occupation alternative d’un même lieu de vie ne facilite pas cette acceptation et est de nature à perturber les enfants qui ne pourront trouver de nouveaux repères. Les enfants pourront certes trouver dans une telle solution un confort matériel , mais psychologiquement ils auront bien du mal à faire le deuil du couple parental;
A mon sens, une telle solution ne peut être envisagée que de manière extrêmement provisoire, par exemple dans l’attente de la vente du logement commun.
A terme, cette solution qui peut paraître séduisante pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.
Elle suppose en effet que les parents conservent un logement commun et aient chacun un logement séparé. Outre le coût exorbitant d’une telle mesure, il ne faut pas oublier le contexte. Or il s’agit de la rupture d’un couple. Chacun des parents doit pouvoir reconstruire une nouvelle vie dans laquelle les enfants auront à trouver leur place. Conserver un lieu de vie commun , même s’il est occupé en alternance par chacun des parents paraît donc typiquement “une fausse bonne idée.”
Dominique Ferrante
Avocat