Divorce par consentement mutuel : quelles conditions? Quelle marche à suivre?

L’ article 229-1 du Code Civil dispose que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
On peut désormais divorcer sans passer devant un juge.
Cette possibilité reste limitée au cas du divorce par consentement mutuel qui suppose que les époux soient d’accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences, y compris concernant les enfants et  les biens.

Plusieurs conditions doivent être réunies :

• La première condition concerne la liquidation du régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, il faut que le sort de ce bien soit été réglé avant de démarrer la procédure.
Soit le bien a été vendu, soit les époux ont établi devant un notaire un acte d’état liquidatif aux terme duquel l’un des époux rachète la part de l’autre, soit les époux ont établi devant notaire une convention selon laquelle ils demeurent propriétaires indivis du bien.
Attention, cet acte notarié de liquidation ne se confond pas avec l’acte de divorce qui sera enregistré par notaire.
Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier au moment du divorce, il y aura donc un acte d’état liquidatif de la communauté établi chez un notaire et une convention de divorce sous seing privée établie et contresignée par les avocats, puis enregistré chez le notaire.
Les époux pourront choisir le même notaire ( c’est logique mais pas obligatoire).

• La seconde condition concerne la capacité des époux.
Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.
Le divorce ne peut être que judiciaire.

• Enfin la troisième condition concerne les enfants : Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit avoir renoncé au droit d’être entendu par un juge. En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Le divorce de ses parents concerne bien évidemment l’enfant. Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible. Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.
Lorsque des époux envisagent un divorce par consentement mutuel, ils devront joindre à la convention de divorce le formulaire édité par l’arrêté du 28 décembre 2016 par lequel l’enfant reconnaît avoir été avisé de son droit à être entendu et indique qu’il n’entend pas demander au juge d’être entendu.

Dans ce nouveau divorce par consentement mutuel chacun de époux doit être assisté de son avocat. En effet chaque époux doit être assisté et donner son consentement hors de toute pression.
Les avocats ne peuvent appartenir à la même structure d’exercice. Chacun des époux choisit donc son avocat.
Le notaire est choisi par les deux époux . Si les parties ne connaissent pas de notaire, les avocats pourront leur proposer plusieurs notaires.
S’i y a eu un acte notarié pour la liquidation des biens, le notaire choisi sera généralement celui qui a rédigé l’acte liquidatif.

Contrairement à un divorce judiciaire les époux peuvent divorcer où ils veulent sur le territoire ( puisqu’il n’y a pas de tribunal saisi). les avocats comme le notaire peuvent être choisis partout sur le territoire.

Comment se déroule le divorce ?

Chacun des époux va rencontrer son avocat. Les avocats vont ensuite échanger pour se mettre d’accord sur les termes de la convention qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
Une fois que les parties et les avocats ont finalisé le projet de convention, chaque avocat envoie le projet par lettre recommandé AR à son client. La convention ne pourra être signée qu’à l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours partant de la réception des courriers recommandés.
A l’issue de ce délai les époux et les avocats signent la convention en trois ou quatre exemplaires ( s’il y a lieu à enregistrement) .

La convention doit ensuite être adressée au notaire dans un délai de sept jours.

Le notaire dispose alors d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention de divorce au rang de ses minutes après avoir vérifié la régularité formelle de la convention et le respect des délais.
Le notaire ne contrôle pas le contenu de la convention.
Une fois la convention enregistrée, le notaire envoie une attestation de dépôt aux avocats qui pourront procéder le cas échéant à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.
Le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce international et divorce par consentement mutuel

On sait que le divorce par consentement mutuel a été modifié par loi du 18 novembre 2016 entrée en application depuis le 1er janvier 2017.
D’une manière générale le divorce par consentement mutuel ne fait plus l’objet d’une procédure devant le Tribunal, sauf exception, en cas de demande d’audition d’enfant.
L’article 229-1 du Code civil  dispose « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
Ce divorce est-il adapté lorsqu’un des deux époux demeure à l’étranger ? ou lorsque l’un des deux époux a une nationalité étrangère ou une double nationalité et souhaite faire reconnaître son divorce par la suite à l’étranger?
Clairement la vigilance s’impose.
La France est liée par des conventions internationales ainsi que par des conventions bilatérales.
Or ces conventions visent des jugements de divorce ( voir un acte authentique) mais pas un divorce sous seing privé contresigné par avocat.
Les conventions internationales signées par la France ignorent donc ce nouveau type de divorce, ce qui pourra poser des problèmes de reconnaissance ou d’exécution du divorce à l’étranger.
Dans certains pays, seul le divorce judiciaire existe.
Il ne sera pas possible de rendre exécutoire le divorce sous signature privée.
Même à l’intérieur de la communauté européenne , les difficultés sont nombreuses. A ce jour il ne semble guère possible de faire exécuter dans un autre pays de la communauté  européenne  les dispositions relatives aux pensions alimentaires ou à la prestation compensatoire contenues dans un divorce par consentement mutuel sous seing privé.
Concernant les mesures relatives à la résidence des enfants , des problèmes d’adaptation des textes se posent également.
Plus prosaïquement, la nouvelle procédure de divorce par consentement prévoit que chaque avocat doit envoyer le projet de convention à son client par courrier avec accusé de réception. La convention ne peut être valablement signée qu’à l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception du recommandé. Il s’agit là d’un délai prescrit à peine de nullité. L’avocat devra donc demander à son client le retour de l’avis de réception qui devra être joint au dossier puisque le notaire devra vérifier la régularité formelle de la procédure.
Il peut y avoir là une source de difficulté lorsque l’un des époux réside dans un pays qui ne renvoie pas ou met des mois à renvoyer le accusés de réception d’un recommandé international.
Ces difficultés auxquelles il semble que le législateur n’ait pas pensé seront sans doute réglées dans un avenir plus ou moins proche…
En attendant, en l’état actuel des textes, il est plus prudent en cas de divorce international de recourir à la procédure de divorce accepté.
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel : dépôt d’une requête en divorce avant l’enregistrement du divorce par le notaire

Le divorce par consentement mutuel se fait dans la très grande majorité des cas par acte d’avocat déposé chez  un notaire ( article 229-1 du code civil).

Toutefois, aux termes de l’article 1148-2 du code de procédure civile, les époux disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner la procédure amiable de divorce par consentement mutuel pour aller vers une procédure de divorce judiciaire, et ceci en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales avant que le notaire désigné ne dépose la présente convention au rang de ses minutes.

Un deuxième “délai de réflexion” est ainsi offert à chacun des époux.

En effet cette possibilité offert aux époux de déposer une requête en divorce signifie que tant que le notaire n’a pas déposé la convention au rang de ses minutes ( soit dans un délai maximum de trois semaines après la signature de la convention) un des deux époux peut changer d’avis et déposer une requête en divorce devant le tribunal sur le fondement de l’article 251 du Code civil.

Au delà du désagrément de voir tomber à l’eau un divorce par consentement mutuel mené quasiment à son terme ( et de perdre les  sommes engagées) , d’autres difficultés peuvent se poser :

Si les époux étaient propriétaires d’un bien immobilier attribué à l’un des époux ou resté en indivision, un acte d’état liquidatif a été dressé chez un notaire  en sus de la convention de divorce rédigée par les avocats.

Qu’advient-il de cet acte d’état liquidatif?

Cet acte a bien sûr été signé sous condition suspensive du divorce, mais quel divorce? par consentement mutuel ou judiciaire? Les dispositions sur lesquelles les époux étaient tombés d’accord ne seront souvent pas les mêmes si le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas et que l’on passe à un divorce contentieux, sinon pourquoi déposer une requête devant le tribunal? il est donc indispensable que l’acte d’état liquidatif précise qu’il est signé sous conditions suspensive du divorce par consentement mutuel.
C’est en général le cas, et l’acte d’état liquidatif dressé par le notaire ne recevra donc pas application.
Le régime matrimonial ne sera pas dissous et les époux en reviendront à leur régime matrimonial initial.
En revanche les honoraires du notaire pour la rédaction  de l’acte d’état liquidatif signé dans le cadre du divorce par consentement mutuel inabouti resteront dus .
Par ailleurs, une fois la convention de divorce signée, les avocats envoient la convention de divorce  au notaire qui effectue le dépôt dans les quinze jours. Le divorce est ensuite transcrit par les avocats en marge des actes d’état civil. L’époux qui décide de saisir le tribunal ne va pas nécessairement informer son conjoint ni saisir le même avocat. Le divorce peut donc être transcrit lorsqu’on va apprendre qu’un des deux conjoints a déposé une requête en divorce.

Evidemment le conjoint qui renonce au divorce par consentement mutuel doit en informer son conjoint, son avocat et le notaire chargé du dépôt …mais aucune sanction n’est prévue s’il ne le fait pas.

Enfin , dans la phase qui a précédé la signature de la convention de divorce, les époux ont passé un certain nombre d’accords, aménagé leur séparation, souvent liquidé certains actifs et éventuellement acquis de nouveaux biens qu’ils pensaient légitimement être des biens propres. Ici encore les décisions prises n’auraient pas nécessairement été les mêmes si l’un des époux avait d’emblée déposé une requête en divorce.
Il faut donc espérer que cette possibilité de revirement prévue par la loi n’interviendra que dans des cas très marginaux.

Dominique Ferrante
Avocat à PARIS

Vous pouvez consulter sur ce blog l’article suivant : les points clés de la convention de divorce

Droit de visite et d’hébergement , le juge doit statuer à défaut d’accord des parents

Aux termes de l’article 373-2-9 du Code civil : ”

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.

Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.”

Lorsqu’il fixe la résidence des enfants au domicile de l’un des parents, le Juge aux Affaires Familiales doit donc statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.

Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Civ 1ère 19/09/19 N° 18-18200) , la Cour d’Appel avait considéré que le droit de visite et d’hébergement du père concernant ses trois enfants devait s’exercer à l’amiable, l’arrêt relevant que les trois mineurs étaient réticents à l’idée de séjourner chez leur père compte tenu des violences physiques et psychologiques qu’ils avaient subies de sorte qu’il ne saurait être question de les contraindre à se rendre chez leur père ni même à le rencontrer en un lieu neutre.

Mais aucun accord n’est mentionné entre les parents.

La Cour de Cassation a considéré que faute de constatation d’un accord entre les parents, il incombait au juge de fixer les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du père.

Le juge ne pouvait donc subordonner l’exercice du droit de visite à un accord des parents, sans prévoir les modalités d’exercice, fussent-elles subsidiaires, en l’absence d’accord des parents.

Le juge aurait pu débouter le père de sa demande ou ordonner un droit de visite libre à l’initiative des enfants, mais il ne pouvait valablement subordonner ce droit à un accord entre les parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Connaître des revenus de son ex

Pour solliciter une contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant ou demander une révision , il est nécessaire de connaître les revenus de l’ex-conjoint ou compagnon.

En cas de procédure, chacun de parents doit justifier de ses ressources. Des difficultés peuvent se poser si les justificatifs fournis ne correspondent pas à la réalité des revenus perçus.

Il se peut également que le défendeur ne se présente pas devant le juge et que dans ce cas on ne puisse justifier de sa situation financière.

La procédure étant orale , on apprendra seulement à l’audience que le débiteur ne se présente pas même s’il a été cité par huissier. Dans ce cas c’est en appel qu’il faudra rapporter la preuve des revenus de l’ex-conjoint.

L’article L111 du livres des procédures fiscales prévoit que les créanciers et débiteurs d’aliments dont la qualité est reconnue par une décision de justice peuvent consulter les éléments afférents à l’imposition de leur débiteur ou créancier, selon le cas, quelle que soit la direction départementale des finances publiques dans le ressort de laquelle l’imposition du débiteur ou du créancier est établie.

Il sera donc possible de connaître les revenus imposables de son ex-conjoint. Ces renseignements sont donnés verbalement par les services fiscaux.

Le demandeur ne pourra avoir accès à l’intégralité de la déclaration de revenus. Seuls lui seront indiqués le revenu net imposable , le montant de l’impôt et le nombre de parts fiscales.

Les renseignements obtenus ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’une utilisation publique quelconque.
Les éléments communiqués par l’administration sont à usage strictement personnel.
Toute publication, usage commercial ou professionnel des éléments consultés sont interdits.
L’amende administrative encourue, en cas de non respect de cette confidentialité, est égale au montant des impôts divulgués [article 1762 du Code Général des Impôts (CGI)].
Des poursuites pénales peuvent de plus être engagées sur plainte de la personne dont la situation fiscale a été rendue publique (article 1772 du CGI) qui prévoit une mande de 4500 € et jusqu’à 5 ans d’emprisonnement.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce : Obtenir la jouissance d’un bien qui appartient au conjoint

Dans le cadre d’une procédure de divorce judiciaire, il est possible d’obtenir la jouissance d’un bien qui appartient en propre à l’autre conjoint. En effet suite au dépôt d’un requête en divorce , le juge aux affaires familiales convoque les époux en vue d’organiser la vie familiale pendant la durée de la procédure de divorce. A ce titre il va prendre un certain nombre de mesures pour organiser la vie séparée des époux pendant la durée de la procédure. Le juge va notamment attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ( article 255 du Code civil) . cette jouissance peut être accordée à titre gratuit au titre du devoir de secours ou à titre onéreux, c’est à dire moyennant une indemnité d’occupation basée sur la la valeur locative du bien.

Cette jouissance peut être accordée même si le logement familial appartient en propre à l’autre époux et ce pendant la durée de la procédure ( il s’agit en effet d’une attribution de jouissance et non de propriété).

Le juge prendre en considération la possibilité pour chacun des époux de se reloger. il tiendra également compte de la résidence des enfants.

La jouissance du domicile familial sera souvent accordée à l’époux chez lequel les enfants vont résider  et à l’époux qui aura le plus de difficulté à se reloger.Le fait que le logement familial soit la propriété d’un seul des époux ne fait donc pas obstacle à l’attribution de la jouissance de ce domicile à l’autre époux pendant la durée de la procédure.

A l’issue de la procédure de divorce, un bien appartenant à l’autre époux peut être attribué à titre de prestation compensatoire, en toute propriété, en usufruit ou pour une durée limitée.

En effet aux termes de l’article 274-2 du Code civil , le juge  peut décider que la prestation compensatoire s’exécutera par l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Prestation compensatoire et indemnité d’occupation

Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Cass Civ 1ère 17 octobre 2019 N° 18_19261) la Cour d’Appel avait retenu que la prestation compensatoire devait être appréciée en tenant compte du fait que les époux disposeraient d’un patrimoine équivalent à l’issue du divorce; en effet les époux étaient mariés sous le régime de la communauté sans posséder de biens propres et le patrimoine commun était amené à être partagé par moitié.

Or l’épouse s’était vue accorder la jouissance du domicile familial à titre onéreux et était donc redevable d’une indemnité d’occupation dans le cadre des opérations de liquidation.

La Cour de cassation casse la décision d’appel , considérant que la Cour d’Appel aurait du prendre en considération , comme elle y était invitée, la dette d’indemnité d’occupation mise à la charge de l’épouse qui était de nature à influer sur son patrimoine prévisible en capital après la liquidation du régime matrimonial.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorcer quand le conjoint a disparu

Je suis parfois interrogée pour savoir s’il est possible de divorcer lorsque l’on ignore où se trouve son conjoint. En effet certains époux sont séparés de longue date sans avoir divorcé et il se peut qu’ils n’aient plus aucun contact  lorsque l’un d’eux décide de mettre un terme au mariage.

La loi française permet heureusement de divorcer même si l’on ignore où réside le conjoint. Evidemment dans ce cas le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté seront exclus puisque le conjoint ne sera pas présent pour donner son accord.

Il reste néanmoins possible de divorcer pour altération définitive du lien conjugal lorsque les époux sont séparés depuis plus de deux ans au jour de l’assignation en divorce . Le demandeur devra rapporter la preuve  de la séparation . Il est également possible de divorcer pour faute , notamment si on peut rapporter la preuve de l’abandon du domicile conjugal.

Si l’époux qui introduit la demande n’arrive pas à obtenir les nouvelles coordonnées de son conjoint ( par la famille, par internet…) il doit introduire sa demande devant le Tribunal de grande instance du dernier domicile connu de son conjoint.

Le conjoint sera cité par voie d’huissier au dernier domicile connu ( article 659 Code de procédure civile).
La procédure sera un peu plus longue car à la première audience de conciliation, le juge constatant que la partie adverse n’est pas présente et n’a pas été touchée par la convocation , renverra l’affaire et délivrera un permis de citer par voie d’huissier. Une fois ce permis délivré par l’huissier, l’affaire sera retenue et le divorce pourra se poursuivre même si l’époux défendeur ne se présente pas devant le tribunal.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Peut-on divorcer par consentement mutuel si on n’est pas d’accord sur tout?

Je suis souvent interrogée par des époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel mais ne sont pas d’accord sur tous les points.

La question se pose donc de savoir si on peut divorcer par consentement mutuel si on est pas d’accord sur tout?

La réponse est claire et elle n’a pas changé avec la réforme du divorce par consentement mutuel. Cette forme de divorce n’est possible que si les époux parviennent à un accord sur tous les points qui concernent leur divorce.

En effet dans cette forme de divorce , les avocats rédigent une convention de divorce, signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. il faut donc être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfant…) Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux nous consultent parce qu’ils veulent arriver à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord.

La nouvelle procédure oblige les époux à avoir chacun leur avocat. Des discussions vont donc avoir lieu et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure la possibilité d’un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord. Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Exemples chiffrés de prestation compensatoire

Ci après quelques exemples de prestation compensatoire  d’environ 100 000 € dans des arrêts récents de Cours d’appel :

CA PARIS 29 mars 2018

Durée du mariage : 15 ans dont 10 ans de vie commune

2 enfants majeurs

Madame, âgée de 51 ans , a connu des difficultés de santé, a travaillé à temps partiel , revenus environ 2800 € , patrimoine propre 400 000 €

Monsieur : 53 ans, revenus : 27500 € , patrimoine propre : 500 000 €

Prestation compensatoire : 120 000 €

CA NANCY 5/05/2018 : 

Durée du mariage : 16 ans dont 12 ans de vie commune

3 enfants en résidence alternée

Madame, âgée de 47 ans, travaille à mi-temps, revenus 2600 € , patrimoine propre 76 000 €

Monsieur, 49 ans, revenus 6280 € , patrimoine propre 2 000 000 €

Prestation compensatoire : 110 000 €

CA VERSAILLES 31/05/2018 : 

Durée du mariage 26 ns dont 21 ans de vie commune

4 enfants dont deux à charge

Madame , âgée de 52 ans, a connu des difficultés de santé, revenus 950 € , n’ a pas travaillé pendant le mariage, patrimoine propre : 1 000 000

Monsieur 55 ans, revenus 7000 € , patrimoine propre  500 000 €

Prestation compensatoire : 120 000 €

CA PARIS 28/02/2019 : 

Durée du mariage  19 ans dont 13 ans de vie commune , un enfant résidence chez le père

Madame âgée de 55 ans, revenus 300 € par mois à la recherche d’un emploi, patrimoine propre insignifiant

Monsieur, revenus estimés par Monsieur à 4600 € , contesté par l’épouse qui les estime à 6000 € , patrimoine propre insignifiant

Prestation compensatoire : 130 000 €

 

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Présentation Avocat Paris 8ème : Divorce, Droit de la Famille