Cinq bonnes raisons de ne pas divorcer par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel est très souvent une bonne solution.

Sauf si un enfant mineur demande à être entendu par le juge, ce divorce est désormais déjudiciarisé et fait l’objet d’une convention par acte sous seing privé contresigné par avocat et déposé chez un notaire.

Lorsque les époux peuvent s’entendre sur les conséquences de leur divorce , c’est souvent la solution la plus rapide  qui présente également l’avantage de voir les époux homologuer leurs accords.
Dans certains cas toutefois , cette procédure est déconseillée :

– lorsque l’un des époux exerce des pressions sur l’autre :

Un divorce par consentement mutuel suppose que le but soit d’arriver à un accord équitable pour les deux époux . Dans certains cas les pressions exercées sur l’un des époux, en général le plus faible économiquement, sont telles qu’un accord équitable ne pourra pas être obtenu. Il peut exister un risque réel que l’époux le plus faible ne finisse par donner son consentement que parce qu’il est acculé et finisse par accepter une convention dont les termes lui sont défavorables.

-lorsque l’un des époux est très versatile : La négociation et la mise au point de la convention de divorce peut prendre un certain temps notamment lorsque les époux disposent d’un patrimoine non négligeable et ont des enfants. En cas de versatilité du conjoint, il faut garder à l’esprit que le conjoint pourra changer d’avis , non seulement jusqu’à la signature de la convention , mais même après la signature de la convention, tant que le notaire n’ a pas déposé l’acte au rang de ses minutes.

– lorsqu’il existe des éléments d’extranéité: Le divorce par acte sous seing privé est inconnu dans de très nombreux pays. A ce jour, il est impossible de garantir la circulation internationale de ce type de divorce.
Ce divorce peut ne pas être reconnu et ne pas pouvoir être exécuté à l’étranger. Il est préférable en cas de mariage mixte ou d’expatriation  d’obtenir un jugement de divorce .

lorsque les époux veulent échapper aux droits de partage : Les époux sont censés procéder à la liquidation de leur régime matrimonial  dans la  convention de divorce. l’actif net commun ou indivis fera l’objet d’un impôt , dit droit de partage de 2,5 % . Dans ces condition nombre d’époux sont tentés de procéder à un partage verbal  pour échapper aux droits de partage.

Dans ce cas la procédure de divorce accepté permet de divorcer et de procéder ensuite en toute légalité à un partage verbal.

Vous pouvez consulter l’article suivant: droits de partage et divorce par consentement mutuel

lorsqu’un époux manque de transparence, notamment sur  ses revenus et son patrimoine. Seul un ,juge peut contraindre un époux à   transmettre les éléments relatifs à ses revenus et à son patrimoine, notamment en vue de chiffrer une prestation compensatoire. En cas de divorce par consentement mutuel l’époux récalcitrant pourra plus aisément dissimuler certains postes de son patrimoine.

Il est important de rappeler que renoncer un divorce par consentement mutuel ne signifie pas pour autant se lancer dans un divorce conflictuel.

La procédure de divorce accepté, qui donne lieu à un jugement , permet aux époux de donner leur accord sur le principe du divorce. En ce qui concerne les conséquences du divorce ,le juge pourra homologuer les poins d’accord entre les époux.

Cette forme de divorce est vivement conseillé en cas de mariage avec un étranger ou en cas d’expatriation.

Vous pouvez consulter les pages  Divorce accepté

Les différentes procédures de divorce en France

Le contenu de l’accord dans un divorce par consentement mutuel

 

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

Pourquoi certains époux renoncent au divorce par consentement mutuel ?

Désormais dans la très grande majorité des cas, le divorce par consentement mutuel ne se fait plus devant le tribunal, mais fait l’objet d’une convention de divorce signée par les époux et leurs avocats et déposée chez un notaire.

En effet aux termes de l’article 229-1 du Code civil : ”

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.”

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.

Le divorce n’est donc pas prononcé dans un jugement.

Or ceci pose des difficultés en cas d’éléments d’extranéité, si un époux est étranger ou demeure à l’étranger. En effet peu de pays connaissent ce type de divorce . Il sera alors impossible d’exécuter la convention ou même de la faire reconnaître., alors qu’un jugement français sera reconnu à l’étranger.

Si le divorce n’est pas reconnu dans le pays de résidence  d’un époux, celui-ci sera toujours considéré comme toujours marié .

En cas d’éléments d’extranéité, il est donc le plus souvent conseillé de divorcer  en suivant la procédure de divorce accepté qui nécessite le dépôt d’une requête au tribunal et va donner lieu à un jugement.

S’ils ont un enfant mineur , les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel ont toujours la possibilité d’obtenir un jugement de divorce si l’enfant mineur demande à être entendu par le juge.  Si  enfant mineur fait cette demande , le divorce par consentement mutuel  par acte sous signature privée  n’est pas possible :

L’article 229-2 du Code civil dispose en effet que : “

Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :

1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge …”

Dans ce cas,  le divorce par consentement mutuel se fera devant le juge et il y a aura donc un jugement de divorce . Cette possibilité est offerte par l’article 230 du Code civil

Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce.

Les époux disposeront donc d’un jugement  qui pourra être reconnu et exécuté à l’étranger.

Ces difficultés de reconnaissance et d’exécution expliquent donc que certains époux délaissent le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée en cas d’éléments d’extranéité.

Même deux époux français , vivant en France doivent garder en mémoire qu’ils s’exposent potentiellement à des difficultés futures  si l’un des deux part ensuite vivre à l’étranger.

Ainsi un français , divorcé en France selon la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée déposé chez le notaire ne pourra pas se remarier dans un pays qui ne  connaît pas cette forme de divorce.

Il est donc judicieux d’examiner avec l’avocat l’opportunité de recourir à ce type de divorce.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Vous pouvez consulter sur ce blog les articles suivants:

Divorce par consentement mutuel: Réforme en vue?

Les points clés de la convention de divorce par consentement mutuel

Divorce par consentement mutuel, signature à distance

Certains  époux s’interrogent sur la possibilité de signer une convention de divorce par consentement mutuel à distance, notamment lorsque l’un des époux réside à l’étranger ou lorsque , tout en résidant tous les deux sur le territoire français, les  époux ont des résidences éloignées géographiquement.

Ce point a fait l’objet d’une précision dans le règlement intérieur national de la profession d’avocat ( RIN).

L’article 7-2 du RIN précise que la convention doit être signée  simultanément par les parties et les avocats rédacteurs, sans possibilité de substitution ou de délégation.

Ainsi il est impératif d’organiser un rendez-vous de signature  auquel les deux époux et les  deux avocats sont présents. Il est vivement déconseillé d’accepter  la proposition d’un avocat proposant d’envoyer la convention par courrier pour signature, cet envoi étant prohibé par le règlement intérieur et pouvant ouvrir une brèche pour une remise en cause ultérieure de la convention.

En outre , le règlement intérieur impose que la convention soit signée par les avocats qui ont rédigé la convention. Il n’est donc pas possible que la convention soit signée par un collaborateur du cabinet. Les avocats rédacteurs doivent signer en personne.

En revanche , il n’existe pas de dispositions contraignantes quant au lieu  de la signature.
Le plus souvent le rendez-vous se tient dans l’un des deux cabinets des avocats rédacteurs, mais ceci n’est nullement une obligation.

La convention peut être signée   dans tout autre lieu, que ce soit chez le notaire, ou dans une maison du barreau situe à mi-distance ds domiciles respectifs des époux.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

 

Divorce par consentement mutuel et biens immobiliers : le choix de l’indivision

D’une manière générale , le divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la convention de divorce par acte d’avocats est signée .

En effet aux termes de l’article 229-3 du Code civil : ” La convention comporte expressément, à peine de nullité :…

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

 

Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, en général celui-ci aura fait l’objet d’une vente avant l’introduction de la procédure ou l’un des époux aura racheté la part de l’autre, cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d’un acte notarié .

Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l’indivision .

Cette solution n’est pas la plus simple , car on ne peut faire abstraction du contexte relationnel du divorce , mais ce peut être au moins pour un temps , la solution la plus viable économiquement pour les époux .

On peut aussi ne pas vouloir imposer aux enfants un déménagement concommittant au divorce et vouloir différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel.

Aux termes de l’article 1873-1 du Code Civil   “ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de ces droits . »

Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours possible à ces derniers de maintenir l’indivision comme le prévoit l’article 1873-1 du Code Civil .

Il est d’ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.

Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être signée dans un divorce par consentement mutuel .

Aux termes de l’article 1873-2 du Code Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .

Si l’on se réfère à l’article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .

En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .

La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvelée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que s’il y a de justes motifs .

La convention peut également être conclue pour une durée indéterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment ( Art 1873-3 ).

La convention d’indivision sera distincte de la convention de divorce et sera préalablement signée chez un notaire. Ce notaire ne sera nécessairement celui chez lequel sera déposée la convention de divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Le contenu de l’accord dans un divorce par consentement mutuel

Dans la nouvelle forme de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, les avocats rédigent conjointement une convention qui va régler les différents aspectsdu divorce. Il est indispensable que les époux soient d’ accord sur toutes les modalités du divorce sans exception pour divorcer par consentement mutuel.

En effet dans cette forme de divorce , la convention de divorce sera signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. Il est donc indispensable  d’ être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfants…) . Les époux doivent également être d’accord  sur les termes employés dans  la convention.  Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux viennent consulter un avocat  parce qu’ils souhaitent aboutir  à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord entre eux où s’ils n’ont pas encore eu l’opportunité de discuter de toutes les modalités du divorce. Des discussions vont donc avoir lieu entre les époux , chacun assisté d’un avocat et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure d’aboutir à  un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord mineurs entre les conjoints . Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Les avocats devront également aider les époux à organiser la séparation qui interviendra souvent en amont du divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Comment divorcer par consentement mutuel? Marche à suivre

La nouvelle loi sur le divorce par consentement mutuel est entrée en vigueur le 1er janvier 2017. On sait que le divorce ne se fait plus devant le juge mais qu’il est enregistré par un notaire.

Matériellement quelle est  la marche à suivre pour les justiciables?

Selon la nouvelle loi chacun doit avoir son propre avocat .

Chacun des époux doit donc séparément prendre rendez-vous avec un avocat. Les deux avocats vont entrer en contact  pour rédiger la convention de divorce. Une fois que les deux parties et les avocats sont d’accord sur les termes de la convention , chacun des avocats envoie le projet par recommandé AR à son client.

Cela suppose qu’un certain nombre d’échanges par mail  et téléphone  ont eu lieu entre les avocats  pour que tout le monde soit d’accord sur les termes de la convention.

( Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, la convention doit comprendre l’acte de liquidation de la communauté établi préalablement par un notaire. Dans ce cas, le projet de convention ne peut être envoyé tant que l’acte d’état liquidatif notarié n’est pas signé.)

A l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception des recommandés comportant le projet de convention, la convention pourra être signée par les parties et les avocats. Ce délai de réflexion de quinze jours est impératif à peine de nullité.

Donc lorsque les avocats enverront le projet de convention à leurs clients respectifs , ils prévoiront également un rendez-vous de signature au bureau de l’un ou l’autre des avocats .

Une fois que la convention est signée par les deux époux et les deux avocats, elle est envoyée au notaire dans un délai de sept jours de la signature.

Le notaire vérifie la régularité formelle de la convention de divorce (qui doit comprendre  un certain nombre de dispositions) et le respect des délais. Le notaire dispose d’un délai de  quinze jours ( article 1146-3 CPC) pour déposer la convention au rang des minutes.

Le notaire adresse ensuite aux avocats un certificat de dépôt.

Les avocats procèdent ensuite à l’enregistrement s’il y  lieu et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.

Pour les parties  qui se sont mises d’accord pour un divorce par consentement mutuel, il est contraignant de devoir passer par deux avocats. Les discussions et échanges entre avocats vont augmenter le coût de la procédure et il n’est pas du tout évident que le divorce soit  prononcé plus rapidement ( sur Paris et Nanterre en tous cas où les délais de convocation étaient à un mois et demi, deux mois).

Il convient en tout cas de choisir  deux avocats qui ne vont pas chercher à mettre de l’huile sur le feu . Le premier avocat saisi pourra transmettre les coordonnées de plusieurs confrères dont il connaît le sérieux et l’esprit d’apaisement. Le traitement du divorce en sera grandement facilité.

Dominique Ferrante Avocat

 

 

Le nouveau divorce par consentement mutuel : quelles conditions? Quelle marche à suivre?

 

Le nouvel article 229-1 du Code Civil dispose que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
On peut désormais divorcer sans passer devant un juge.
Cette possibilité reste limitée au cas du divorce par consentement mutuel qui suppose que les époux soient d’accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences, y compris concernant les enfants et  les biens.

Plusieurs conditions doivent être réunies :

• La première condition concerne la liquidation du régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, il faut que le sort de ce bien soit été réglé avant de démarrer la procédure.
Soit le bien a été vendu, soit les époux ont établi devant un notaire un acte d’état liquidatif aux terme duquel l’un des époux rachète la part de l’autre, soit les époux ont établi devant notaire une convention selon laquelle ils demeurent propriétaires indivis du bien.
Attention, cet acte notarié de liquidation ne se confond pas avec l’acte de divorce qui sera enregistré par notaire.
Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier au moment du divorce, il y aura donc un acte d’état liquidatif de la communauté établi chez un notaire et une convention de divorce sous seing privée établie et contresignée par les avocats, puis enregistré chez le notaire.
Les époux pourront choisir le même notaire ( c’est logique mais pas obligatoire).

• La seconde condition concerne la capacité des époux.
Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.
Le divorce ne peut être que judiciaire

• Enfin la troisième condition concerne les enfants : Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit avoir renoncé au droit d’être entendu par un juge. En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Le divorce de ses parents concerne bien évidemment l’enfant. Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible. Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.
Lorsque des époux envisagent un divorce par consentement mutuel, ils devront joindre à la convention de divorce le formulaire édité par l’arrêté du 28 décembre 2016 par lequel l’enfant reconnaît avoir été avisé de son droit à être entendu et indique qu’il n’entend pas demander au juge d’être entendu.

Dans ce nouveau divorce par consentement mutuel chacun de époux doit être assisté de son avocat. En effet chaque époux doit être assisté et donner son consentement hors de toute pression.
Les avocats ne peuvent appartenir à la même structure d’exercice. Chacun des époux choisit donc son avocat.
Le notaire est choisi par les deux époux . Si les parties ne connaissent pas de notaire, les avocats pourront leur proposer plusieurs notaires.
S’i y a eu un acte notarié pour la liquidation des biens, le notaire choisi sera généralement celui qui a rédigé l’acte liquidatif.

Contrairement à un divorce judiciaire les époux peuvent divorcer où ils veulent sur le territoire ( puisqu’il n’y a pas de tribunal saisi). les avocats comme le notaire peuvent être choisis partout sur le territoire.

 

Comment se déroule le divorce ?

 

Chacun des époux va rencontrer son avocat. Les avocats vont ensuite échanger pour se mettre d’accord sur les termes de la convention qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
Une fois que les parties et les avocats ont finalisé le projet de convention, chaque avocat envoie le projet par lettre recommandé AR à son client. La convention ne pourra être signée qu’à l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours partant de la réception des courriers recommandés.
A l’issue de ce délai les époux et les avocats signent la convention en trois ou quatre exemplaires ( s’il y a lieu à enregistrement) .

La convention doit ensuite être adressée au notaire dans un délai de sept jours.

Le notaire dispose alors d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention de divorce au rang de ses minutes après avoir vérifié la régularité formelle de la convention et le respect des délais.
Le notaire ne contrôle pas le contenu de la convention.
Une fois la convention enregistrée, le notaire envoie une attestation de dépôt aux avocats qui pourront procéder le cas échéant à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.
Le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel devant notaire Choix des avocats

La loi du 18 novembre 2016 impose désormais l’intervention de deux avocats pour un divorce par consentement mutuel. Chacun des époux doit donc être assisté de son conseil ,  cette mesure étant destinée à garantir que chacun des époux  est bien conseillé  et ne subit pas de pressions  de l’autre partie au divorce et que son consentement est éclairé.

Les avocats choisis par les époux qui souhaitent divorcer ne peuvent appartenir au même cabinet. Afin d’éviter tout conflit d’intérêt les avocats choisis par les époux doivent appartenir à des  cabinets différents.

Toutefois rien ne s’oppose à ce que le premier avocat consulté communique les coordonnées de différents confrères qu’il connaît pour leur sérieux , leur compétence et leur façon de travailler dans un esprit d’apaisement.

Enfin , les époux qui souhaitent divorcer peuvent désormais choisir leurs avocats où ils le souhaitent sur le territoire. La procédure n’étant plus judiciaire, les parties ne sont plus contraintes d’avoir recours à un avocat inscrit au barreau d’un tribunal déterminé.

Etant donné les moyens de communication actuels , si les époux ont des résidences éloignées, chacun pourra choisir son avocat là où il le souhaite .
En effet , si la convention ne peut être signée par les parties avant un délai de réflexion de quinze jours après l’envoi du projet , rien n’impose ensuite un “rendez-vous de signature”. La convention pourra très bien circuler par courrier  pour être signée par  les deux parties et leurs avocats , à condition qu’elle soit datée en respect de réflexion.

Dominique Ferrante Avocat

Divorce par consentement mutuel avec un seul avocat , toujours possible?

Le divorce par consentement mutuel avec un seul avocat reste possible dans un seul cas : si vous avez des enfants mineurs en âge d’être entendus par un juge.

En effet , la loi du 18 novembre 2016 prévoit que l’enfant peut demandé à être auditionné par le juge  dans le cadre du divorce de ses parents ( article 229-2 du Code civil)

En cas de divorce par consentement mutuel , l’enfant doit être informé de cette possibilité d’être auditionné par la remise d’un formulaire  prévu par l’article 4 du décret du 28 décembre 2016. Le modèle de formulaire a été fixé par arrêté du 28 décembre 2016. Le mineur indique qu’il a été informé :  “que j’ai  le droit d’être entendu par le juge pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de mes relations avec mes parents  qui souhaitent divorcer”.

Si le mineur demande à être entendu, alors on revient à la procédure de divorce par consentement mutuel applicable jusqu’au 31 décembre 2016 . L’article 4 du décret du 28 décembre 2016 prévoit en effet que le nouvel article 1148-2 du Code de procédure civile est ainsi rédigé : “dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092″.Or aux termes des articles 1088 à 1092 , les parties peuvent assistées du même avocat.

L’article 7 du décret du 28 décembre 2016 dispose ” le second alinéa de l’article 1092 est remplacé par les dispositions suivantes: ” après avoir procédé à l’audition du mineur dans les conditions définies au titre IXbis du livre Ier ou,en en l’absence de discernement , avoir refusé son audition dans les conditions définies aux articles 338-4 et 338-5, il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu’il fixe pour leur audition. Il avise le ou les avocats”.

Ainsi , il est même possible en application de ce texte de soumettre au juge un divorce par consentement mutuel avec seul avocat même si l’enfant mineur n’est pas en âge de discernement , à partir du moment où il est en âge de signer le formulaire.

Il existe donc un risque  d’instrumentaliser les enfants et de s’en servir pour limiter le coût du divorce.
Moins négativement, si l’on ressent des risques de pressions, il y a là un moyen de revenir au contrôle judiciaire.

Dominique Ferrante Avocat

Divorce par consentement mutuel devant notaire

La loi de modernisation de la justice du 21 ème siècle ( loi 2016 15-47 du 18 novembre 2016) a entériné le divorce sans juge. Elle entrera en vigueur le 1er janvier 2017. Désormais le divorce par consentement mutuel pourra être prononcé sans saisir un juge. Chacune des parties devra être assistée d’un avocat. Le divorce par consentement mutuel avec un seul avocat disparaît donc en grande partie.

Désormais ” lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats  et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire…ce dépôt donne effet à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.” ( nouvel article 229-1 du Code Civil).

Aux termes du nouvel article 229-4 ” l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandé avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion  d’une durée de quinze jours à compter de la réception. La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine.”

La convention doit comporter un certain nombre de mentions à peine de nullité ( article 229-3) concernant:

–  l’identité des parties et de leurs enfants  et des avocats

– la mention de l’accord des époux  sur la rupture du mariage  et sur ses effets dans les termes énoncés dans la convention

-les modalités de règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y lieu au versement d’une prestation compensatoire

– l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant par acte notarié lorsqu’il existe des biens immobiliers

– la mention que le l’enfant mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge  dans les conditions de l’article 388-1 du Code Civil et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit. L’arrêté du 28 décembre 2016 prévoit de joindre à la convention un formulaire signé par le mineur.

Matériellement, les deux avocats devront donc adresser par courrier recommandé à leurs clients respectifs le texte de la convention qui aura été préalablement discuté entre les parties.

La convention ne pourra être signée avant l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception.
Les parties et les avocats se retrouveront ensuite  pour un rendez-vous de signature  de la convention.

La convention sera ensuite transmise au notaire dans un délai de sept jours après la signature .
Le notaire dispose  d’un délai de quinze jours  pour déposer la convention au des minutes après avoir contrôlé le respect des exigences formelles  et le respect du délai de réflexion ( article 229-1).

Cette procédure de divorce devant notaire s’appliquera également en cas de “passerelle ” ( article 247 du Code civil) c’est à dire lorsque les époux  décident en cours de procédure de divorcer par consentement mutuel.

En revanche , cette procédure ne s’appliquera pas lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection ou lorsqu’un enfant mineur demande à être entendu. dans les deux cas, la procédure reste soumise au juge aux affaires familiales.

Cette déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel pose de nombreux problèmes. Le juge était chargé de veiller à l’équilibre de la convention , au respect de l’intérêt des enfants et à la protection du plus faible. Ces protections disparaissent  et le seul garde fou d’un délai de réflexion n’est nullement satisfaisant. Le notaire n’est chargé que d’un contrôle formel et c’est en réalité le choix des avocats qui sera déterminant. Il reviendra en effet à l’avocat de veiller au respect de ces équilibres et de l’intérêt de son client.

En cas d’intérêts divergents ( ce qui est   souvent le cas ) la partie  la plus faible risque de se voir imposer ” la loi du plus fort”, sauf à prendre un avocat qui va réellement défendre ses intérêts. Les sites de “divorce à la chaîne à très bas prix ” présentent un risque réel de voir brader les intérêts  d’une des parties.

Dominique FERRANTE Avocat