Nouveau divorce : Les premières audiences et les premières impressions sur la réforme

Les premières audiences d’orientation suite à l’entrée en vigueur de la loi de réforme du divorce judiciaire commencent à peine. Il est bien sûr trop tôt pour avoir le moindre recul sur cette mise en application.

On peut d’ores et déjà dire que même si la présence des époux n’est pas obligatoire à l’audience d’orientation , elle reste souhaitable sauf dans les cas les plus simples dans lesquels les époux ne sollicitent pas de mesures provisoires ou sont d’accord sur l’ensemble des mesures sollicitées. Ces cas sont finalement assez rares puisque si les époux sont d’accord sur tout on recourt volontiers au divorce par consentement mutuel sauf en cas d’éléments d’extranéité.

L’audience d’orientation sera la seule occasion pour les époux de s’exprimer devant le juge et pour le juge la seule occasion de parler avec les époux , encore que ce sera désormais toujours en présence des avocats puisque le juge ne reçoit plus les époux seuls. On peut le regretter , il semblait en effet important que le juge puisse s’entretenir quelques minutes seul à seul avec les parties et ne voit pas le dossier uniquement par le filtre des avocats et des jeux d’écritures.

La présence des époux à cette audience semble donc toujours souhaitable même si le juge ne s’entretiendra plus seul à seul avec les parties.

La deuxième observation est la complexité de la rédaction de l’acte introductif d’instance. Les exigences légales de rappel des textes alourdissent considérablement les actes et relèvent de la politique du parapluie.

Si les avocats peuvent facilement s’en accommoder, (même si c’est le plus souvent inutile , puisque les juges comme les avocats connaissent les textes et que le rappel in extenso dans l’acte l’alourdit considérablement) cela ne facilite pas la lecture pour le justiciable qui va se trouver submergé d’informations difficiles à assimiler. Jusqu’ici on faisait confiance aux avocats pour délivrer à leurs client les informations qui leur étaient nécessaires sans les submerger à chaque paragraphe de l’assignation d’un rappel intégral des textes légaux .

Mais là n’est pas l’essentiel . L’exigence de présenter d’emblée les mesures définitives du divorce est bien plus problématique puisque la plupart du temps les époux qui entament une procédure de divorce n’ont aucune idée des mesures définitives qu’ils souhaitent solliciter. Assez souvent il leur est déjà difficile de se prononcer sur les mesures provisoires destinées à être en application pendant la durée de la procédure.

Il est désormais obligatoire de formuler ces demandes …quitte à les modifier ensuite . On peut douter que cela fasse gagner du temps au tribunal ( c’est le seul objectif de la réforme) cela va en revanche certainement accroître le désarroi du justiciable , surtout du défendeur qui se trouve confronté au divorce qu’il n’a pas initié, et légitimement multiplier les jeux d’écritures et donc le coût de celle-ci. Il y a une brusquerie certaine à obliger le défendeur à formuler d’emblée les mesures définitives d’un divorce auquel il se trouve confronté.

Il est également peu compréhensible pour le justiciable défendeur de devoir faire rédiger des conclusions à son avocat sans savoir sur quoi il doit se défendre.

Il est en effet possible de déposer une demande en divorce sans indiquer le fondement de sa demande qui n’apparaîtra que dans les premières conclusions au fond du demandeur. En attendant le défendeur devra conclure …mais sur quoi puisqu’il ignore le fondement de la demande adverse. Je dois me défendre mais sur quoi?
Que me reproche mon conjoint? A – t-il même quelque chose à me reprocher? La encore on va obligatoirement multiplier les jeux d’écritures. Le défendeur s’il est judicieusement conseillé ne va en effet pas s’avancer dans ses arguments tant qu’il ne connait pas les intentions adverses.

Si le conjoint n’a en effet rien à reprocher à l’autre , il va déposer sa demande sans préciser le fondement et demander lors de l’audience d’orientation à être autorisé à quitter le domicile familial. Cette autorisation donnée par le juge va faire courir le délai d’un an au bout duquel il pourra obtenir un divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Cette autorisation de résider séparément ayant été donnée par le juge , le conjoint défendeur pourra t il invoquer un divorce pour faute au motif d’un abandon du domicile familial?

La troisième observation est la difficulté du nouveau régime des mesures provisoires éventuelles . Jusqu’ici les mesures provisoire entraient en application à la date de l’ordonnance de non conciliation.

On doit désormais solliciter pour chaque mesure une date de mise en application . Le délibéré de l’audience d’orientation, la date du dépôt de la demande en divorce , une date antérieure , une date postérieure? Tous ces choix sont offerts mais méritent réflexion. Et là encore le justiciable va devoir être en mesure de se prononcer dès le début de la procédure. Or il n’aura pas toutes les données au jour de l’introduction de la demande. C’est cette fois ci le demandeur qui est en position difficile . Si les époux vivent ensemble au jour de la demande , doit il demander une pension rétroactive au jour de la demande alors que les époux continent à partager les charges familiales? Et s’il ne le fait pas et que l’autre époux cesse de s’acquitter des charges dès qu’il a connaissance de la demande en divorce?

Evidemment toutes ces difficultés seront peu à peu réglées par le travail des praticiens qu’ils soient juges ou avocats.

La préparation de la procédure va exiger un travail très approfondi entre l’avocat et le justiciable et le justiciable devra s’assurer que son avocat connaît bien la nouvelle loi.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce par consentement mutuel : quelles conditions? Quelle marche à suivre?

L’ article 229-1 du Code Civil dispose que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
On peut désormais divorcer sans passer devant un juge.
Cette possibilité reste limitée au cas du divorce par consentement mutuel qui suppose que les époux soient d’accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences, y compris concernant les enfants et  les biens.

Plusieurs conditions doivent être réunies :

• La première condition concerne la liquidation du régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, il faut que le sort de ce bien soit été réglé avant de démarrer la procédure.
Soit le bien a été vendu, soit les époux ont établi devant un notaire un acte d’état liquidatif aux terme duquel l’un des époux rachète la part de l’autre, soit les époux ont établi devant notaire une convention selon laquelle ils demeurent propriétaires indivis du bien.
Attention, cet acte notarié de liquidation ne se confond pas avec l’acte de divorce qui sera enregistré par notaire.
Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier au moment du divorce, il y aura donc un acte d’état liquidatif de la communauté établi chez un notaire et une convention de divorce sous seing privée établie et contresignée par les avocats, puis enregistré chez le notaire.
Les époux pourront choisir le même notaire ( c’est logique mais pas obligatoire).

• La seconde condition concerne la capacité des époux.
Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.
Le divorce ne peut être que judiciaire.

• Enfin la troisième condition concerne les enfants : Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit avoir renoncé au droit d’être entendu par un juge. En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Le divorce de ses parents concerne bien évidemment l’enfant. Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible. Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.
Lorsque des époux envisagent un divorce par consentement mutuel, ils devront joindre à la convention de divorce le formulaire édité par l’arrêté du 28 décembre 2016 par lequel l’enfant reconnaît avoir été avisé de son droit à être entendu et indique qu’il n’entend pas demander au juge d’être entendu.

Dans ce nouveau divorce par consentement mutuel chacun de époux doit être assisté de son avocat. En effet chaque époux doit être assisté et donner son consentement hors de toute pression.
Les avocats ne peuvent appartenir à la même structure d’exercice. Chacun des époux choisit donc son avocat.
Le notaire est choisi par les deux époux . Si les parties ne connaissent pas de notaire, les avocats pourront leur proposer plusieurs notaires.
S’i y a eu un acte notarié pour la liquidation des biens, le notaire choisi sera généralement celui qui a rédigé l’acte liquidatif.

Contrairement à un divorce judiciaire les époux peuvent divorcer où ils veulent sur le territoire ( puisqu’il n’y a pas de tribunal saisi). les avocats comme le notaire peuvent être choisis partout sur le territoire.

Comment se déroule le divorce ?

Chacun des époux va rencontrer son avocat. Les avocats vont ensuite échanger pour se mettre d’accord sur les termes de la convention qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
Une fois que les parties et les avocats ont finalisé le projet de convention, chaque avocat envoie le projet par lettre recommandé AR à son client. La convention ne pourra être signée qu’à l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours partant de la réception des courriers recommandés.
A l’issue de ce délai les époux et les avocats signent la convention en trois ou quatre exemplaires ( s’il y a lieu à enregistrement) .

La convention doit ensuite être adressée au notaire dans un délai de sept jours.

Le notaire dispose alors d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention de divorce au rang de ses minutes après avoir vérifié la régularité formelle de la convention et le respect des délais.
Le notaire ne contrôle pas le contenu de la convention.
Une fois la convention enregistrée, le notaire envoie une attestation de dépôt aux avocats qui pourront procéder le cas échéant à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.
Le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Le contenu de l’accord dans un divorce par consentement mutuel

Dans la nouvelle forme de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, les avocats rédigent conjointement une convention qui va régler les différents aspectsdu divorce. Il est indispensable que les époux soient d’ accord sur toutes les modalités du divorce sans exception pour divorcer par consentement mutuel.

En effet dans cette forme de divorce , la convention de divorce sera signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. Il est donc indispensable  d’ être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfants…) . Les époux doivent également être d’accord  sur les termes employés dans  la convention.  Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux viennent consulter un avocat  parce qu’ils souhaitent aboutir  à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord entre eux où s’ils n’ont pas encore eu l’opportunité de discuter de toutes les modalités du divorce. Des discussions vont donc avoir lieu entre les époux , chacun assisté d’un avocat et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure d’aboutir à  un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord mineurs entre les conjoints . Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Les avocats devront également aider les époux à organiser la séparation qui interviendra souvent en amont du divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Divorce par consentement mutuel devant notaire Choix des avocats

La loi du 18 novembre 2016 impose désormais l’intervention de deux avocats pour un divorce par consentement mutuel. Chacun des époux doit donc être assisté de son conseil ,  cette mesure étant destinée à garantir que chacun des époux  est bien conseillé  et ne subit pas de pressions  de l’autre partie au divorce et que son consentement est éclairé.

Les avocats choisis par les époux qui souhaitent divorcer ne peuvent appartenir au même cabinet. Afin d’éviter tout conflit d’intérêt les avocats choisis par les époux doivent appartenir à des  cabinets différents.

Toutefois rien ne s’oppose à ce que le premier avocat consulté communique les coordonnées de différents confrères qu’il connaît pour leur sérieux , leur compétence et leur façon de travailler dans un esprit d’apaisement.

Enfin , les époux qui souhaitent divorcer peuvent désormais choisir leurs avocats où ils le souhaitent sur le territoire. La procédure n’étant plus judiciaire, les parties ne sont plus contraintes d’avoir recours à un avocat inscrit au barreau d’un tribunal déterminé.

Etant donné les moyens de communication actuels , si les époux ont des résidences éloignées, chacun pourra choisir son avocat là où il le souhaite .
En effet , si la convention ne peut être signée par les parties avant un délai de réflexion de quinze jours après l’envoi du projet , rien n’impose ensuite un “rendez-vous de signature”. La convention pourra très bien circuler par courrier  pour être signée par  les deux parties et leurs avocats , à condition qu’elle soit datée en respect de réflexion.

Dominique Ferrante Avocat

Divorce par consentement mutuel devant notaire

La loi de modernisation de la justice du 21 ème siècle ( loi 2016 15-47 du 18 novembre 2016) a entériné le divorce sans juge. Elle entrera en vigueur le 1er janvier 2017. Désormais le divorce par consentement mutuel pourra être prononcé sans saisir un juge. Chacune des parties devra être assistée d’un avocat. Le divorce par consentement mutuel avec un seul avocat disparaît donc en grande partie.

Désormais ” lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats  et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire…ce dépôt donne effet à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.” ( nouvel article 229-1 du Code Civil).

Aux termes du nouvel article 229-4 ” l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandé avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion  d’une durée de quinze jours à compter de la réception. La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine.”

La convention doit comporter un certain nombre de mentions à peine de nullité ( article 229-3) concernant:

–  l’identité des parties et de leurs enfants  et des avocats

– la mention de l’accord des époux  sur la rupture du mariage  et sur ses effets dans les termes énoncés dans la convention

-les modalités de règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y lieu au versement d’une prestation compensatoire

– l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant par acte notarié lorsqu’il existe des biens immobiliers

– la mention que le l’enfant mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge  dans les conditions de l’article 388-1 du Code Civil et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit. L’arrêté du 28 décembre 2016 prévoit de joindre à la convention un formulaire signé par le mineur.

Matériellement, les deux avocats devront donc adresser par courrier recommandé à leurs clients respectifs le texte de la convention qui aura été préalablement discuté entre les parties.

La convention ne pourra être signée avant l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception.
Les parties et les avocats se retrouveront ensuite  pour un rendez-vous de signature  de la convention.

La convention sera ensuite transmise au notaire dans un délai de sept jours après la signature .
Le notaire dispose  d’un délai de quinze jours  pour déposer la convention au des minutes après avoir contrôlé le respect des exigences formelles  et le respect du délai de réflexion ( article 229-1).

Cette procédure de divorce devant notaire s’appliquera également en cas de “passerelle ” ( article 247 du Code civil) c’est à dire lorsque les époux  décident en cours de procédure de divorcer par consentement mutuel.

En revanche , cette procédure ne s’appliquera pas lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection ou lorsqu’un enfant mineur demande à être entendu. dans les deux cas, la procédure reste soumise au juge aux affaires familiales.

Cette déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel pose de nombreux problèmes. Le juge était chargé de veiller à l’équilibre de la convention , au respect de l’intérêt des enfants et à la protection du plus faible. Ces protections disparaissent  et le seul garde fou d’un délai de réflexion n’est nullement satisfaisant. Le notaire n’est chargé que d’un contrôle formel et c’est en réalité le choix des avocats qui sera déterminant. Il reviendra en effet à l’avocat de veiller au respect de ces équilibres et de l’intérêt de son client.

En cas d’intérêts divergents ( ce qui est   souvent le cas ) la partie  la plus faible risque de se voir imposer ” la loi du plus fort”, sauf à prendre un avocat qui va réellement défendre ses intérêts. Les sites de “divorce à la chaîne à très bas prix ” présentent un risque réel de voir brader les intérêts  d’une des parties.

Dominique FERRANTE Avocat