Divorce par consentement mutuel sans juge en dix questions

Le divorce par consentement mutuel a été profondément modifié par loi du 18 novembre 2016 dite loi de modernisation de la justice du 21ème siècle entrée en application le 1er janvier 2017.
Le divorce par consentement mutuel n’est plus de la compétence du juge aux affaires familiales et ne fait plus l’objet d’une procédure devant le Tribunal, sauf exception.
En effet le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»

On peut donc divorcer depuis 2017 sans saisir un tribunal uniquement s’il s’agit d’un divorce par consentement mutuel qui suppose que les époux soient d’accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences.

Quelles sont les autres conditions?

Il y en a plusieurs :
• La première condition concerne la liquidation du régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, il faut que le sort de ce bien soit été réglé avant la signature de la convention de divorce.
Soit le bien a été vendu, soit les époux ont établi devant un notaire un acte d’état liquidatif aux terme duquel l’un des époux rachète la part de l’autre, soit les époux ont établi devant notaire une convention selon laquelle ils demeurent propriétaires indivis du bien.
• Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.
• Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit avoir renoncer au droit d’être entendu par un juge. En effet selon l’article 388-1 du Code civil , l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant. Si l’enfant mineur fait cette demande, le divorce enregistré par un notaire est impossible.

Les époux peuvent ils avoir le même avocat?

Non. C’est une des nouveautés de la loi de 2016. Pour divorcer par consentement mutuel chacun de époux doit être assisté de son avocat. En effet chaque époux doit être assisté et donner son consentement hors de toute pression. Les deux avocats ne peuvent appartenir à la même structure juridique. Les deux avocats doivent signer en personne la convention de divorce. Il est impossible de se faire substituer par un confrère ou un collaborateur.

Le divorce par consentement mutuel est-il toujours un divorce sans juge?

D’une manière générale, le divorce se fera sans l’intervention du juge. Il existe une seule exception à ce principe : Si le couple qui souhaite divorcer a des enfants mineurs, l’ article 229-2 du Code civil prévoit que dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel , l’enfant doit être informé de la possibilité d’être entendu par le juge.
Cette information prend la forme d’un formulaire qui doit être remis à l’enfant ( article 4 du décret du 28 décembre 2016).
A partir du moment où le mineur demande à être entendu, le divorce ne pourra pas se faire par acte sous signature privée enregistré par notaire, mais sera nécessairement de la compétence du juge aux affaires familiales. Le divorce sera donc judiciaire. Dans ce cas, les époux peuvent avoir le même avocat. Le divorce se fera devant le juge aux affaires familiales selon les règles applicables avant le 1er janvier 2017.

Qui choisit le notaire?

Le notaire est choisi par les deux époux . Si les parties ne connaissent pas de notaire, les avocats pourront leur proposer plusieurs notaires.
S’il y a eu un acte notarié pour la liquidation des biens , le notaire choisi sera généralement celui qui a rédigé l’acte liquidatif.

Comment se déroule le divorce?

Chacun des époux va rencontrer son avocat. Les avocats vont ensuite échanger pour se mettre d’accord sur les termes de la convention qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
Une fois que le parties et les avocats ont finalisé le projet de convention, chaque avocat envoie le projet par lettre recommandé AR à son client. La convention ne pourra être signée qu’à l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours partant de la réception des courriers recommandés.
A l’issue de ce délai les parties et les avocats signent la convention en trois ou quatre exemplaires ( s’il y a lieu à enregistrement) . la convention doit ensuite être adressée au notaire dans un délai de sept jours.
Le notaire dispose d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention au rang de ses minutes après avoir vérifié la régularité formelle de la convention et le respect des délais, mais le notaire ne contrôle pas le contenu de la convention.
Une fois la convention enregistrée, le notaire envoie une attestation de dépôt aux avocats qui pourront procéder le cas échéant à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.

Où peut-on divorcer ?

Aucun tribunal n’est saisi. Les époux peuvent donc choisir des avocats et un notaire partout sur le territoire. Le lieu de signature est également fixé librement à condition que les deux époux et les deux avocats soient présents.

Combien de temps dure ce divorce ?

Une fois que le projet de convention est élaboré et envoyé au client , les choses vont vite ( 15 jours de délai de réflexion+ signature de la convention+ envoi au notaire dans les 7 jours de la signature + enregistrement par le notaire dans les quinze jours) .
Toutefois, comme auparavant, un certain temps peut être nécessaire pour se mettre d’accord.

Quand le divorce est-il effectif ?

Le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire ( article 229-3 code civil).
Toutefois aux termes de l’article 262-1 du Code civil, dans les rapports entre les époux en ce qui concerne leurs biens , le divorce prendra effet à la date de la convention sauf si la convention en dispose autrement. Enfin ,le divorce ne sera opposable aux tiers qu’à compter de la transcription en marge des actes d’état civil.

Quelles sont les voies de recours ? Ce divorce est-il bien définitif ?


Le divorce devant notaire n’est pas un jugement mais un contrat solennel au sens de l’article 1109 du Code civil. Or un contrat peut être annulé pour dissimulation d’une information déterminante ( article 1112-1 du Code civil , pour erreur , dol ou violence ( article 1130 du Code civil) .
Le délai pour agir en nullité est de cinq ans.
Ceci pose un problème d’insécurité juridique, puisque le divorce est susceptible d’être annulé.

Une personne pourrait ainsi en toute bonne foi se trouver en situation de bigamie si elle s’est remariée et que le divorce enregistré précédemment chez le notaire est annulé.

Le divorce par consentement mutuel est il adapté à toutes les situations?

Ce divorce n’est pas toujours adapté. En effet certains pays ne reconnaissent pas le divorce par acte sous signature privée et il sera donc impossible de faire reconnaître et exécuter ce divorce à l’étranger. Dans ce cas il est préférable de passer par la procédure de divorce acceptée qui vient d’être réformée et simplifiée depuis le 1er janvier 2021. Les époux pourront ainsi disposer d’un jugement qu’ils pourront faire reconnaître et exécuter à l’étranger.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris



Divorce par consentement mutuel Charte commune

Une charte commune relative au divorce par consentement mutuel déjudiciarisé a été signée le 23 novembre 2020 entre le Conseil national des barreaux français et le Conseil supérieur du notariat . Cette charte rappelle clairement le rôle de chacun, avocats et notaire, dans le divorce par consentement mutuel.

On se réjouit de cette initiative commune qui n’est pas si fréquente.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce par consentement mutuel, et si l’autre change d’avis?

 

Le divorce par consentement mutuel suppose que les époux soient d’accord sur le principe du divorce et sur toutes ses modalités et conséquences.

Que se passe-t-il si un des époux change d’avis en cours de procédure?

Sous l’empire de l’ancienne loi, le divorce par consentement mutuel des époux était prononcé à l’audience. Le jour de l’audience, les époux devaient donc réaffirmer leur consentement au divorce et aux modalités prévues dans la convention de divorce.

Le juge prononçait le divorce à l’audience et il n’était pas possible de faire appel de la décision rendue à l’audience. Seul un pourvoi en cassation pour erreur de droit était possible . Une fois le divorce prononcé à l’audience, il n’était donc plus possible de revenir en arrière sauf à saisir la Cour de cassation pour un juste motif de droit , ces qui s’avérait très rare.

Ceci reste d’application dans le cas d’un divorce par consentement judiciaire si un enfant mineur demande à être entendu par le juge.

Qu’en est-il  avec le divorce par acte d’avocat?

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil : ”

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.”

Si l’un des époux change d’avis, la situation est plus incertaine. Evidemment les époux doivent être toujours d’accord le jour de la signature de la convention de divorce.Mais cet accord doit perdurer postérieurement à la signature de la convention.

En effet , aux termes de l’article 1148-2 du code de procédure civile, les époux  disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner la procédure amiable pour aller vers une procédure de divorce contentieuse,  en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales avant que le notaire désigné ne dépose la convention  de divorce au rang de ses minutes.

Les époux peuvent donc , jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire.

Le époux n’ont pas justifier de cette décision, ni des raisons de leur revirement.

Le divorce ne sera donc définitif  que lorsque la convention sera déposée au rang des minutes du notaire.

Même après le dépôt  de la convention au rang des minutes du notaire , la convention de divorce par consentement mutuel demeure un contrat, qui pourra être remis en cause  en application des dispositions du droit des contrat et ce malgré le précautions prises dans la rédaction de la convention de divorce.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Vous pouvez consulter sur ce blog l’article suivant :

http://Divorce par consentement mutuel : dépôt d’une requête en divorce avant l’enregistrement du divorce par le notaire

Divorce par consentement mutuel, signature à distance

Certains  époux s’interrogent sur la possibilité de signer une convention de divorce par consentement mutuel à distance, notamment lorsque l’un des époux réside à l’étranger ou lorsque , tout en résidant tous les deux sur le territoire français, les  époux ont des résidences éloignées géographiquement.

Ce point a fait l’objet d’une précision dans le règlement intérieur national de la profession d’avocat ( RIN).

L’article 7-2 du RIN précise que la convention doit être signée  simultanément par les parties et les avocats rédacteurs, sans possibilité de substitution ou de délégation.

Ainsi il est impératif d’organiser un rendez-vous de signature  auquel les deux époux et les  deux avocats sont présents. Il est vivement déconseillé d’accepter  la proposition d’un avocat proposant d’envoyer la convention par courrier pour signature, cet envoi étant prohibé par le règlement intérieur et pouvant ouvrir une brèche pour une remise en cause ultérieure de la convention.

En outre , le règlement intérieur impose que la convention soit signée par les avocats qui ont rédigé la convention. Il n’est donc pas possible que la convention soit signée par un collaborateur du cabinet. Les avocats rédacteurs doivent signer en personne.

En revanche , il n’existe pas de dispositions contraignantes quant au lieu  de la signature.
Le plus souvent le rendez-vous se tient dans l’un des deux cabinets des avocats rédacteurs, mais ceci n’est nullement une obligation.

La convention peut être signée   dans tout autre lieu, que ce soit chez le notaire, ou dans une maison du barreau situe à mi-distance ds domiciles respectifs des époux.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS