Exercice de l’autorité parentale , intérêt supérieur de l’enfant

Aux termes de l’article 373-2-11 du Code civil : ” Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.”

L’aptitude des parents à respecter les droits de l’autre parent et les accords préalablement intervenus sont donc des critères majeurs pour guider le juge dans sa décision. Toutefois le critère principal , qui n’est pas expressément mentionné à l’article 373-2-11 du code civil est l’intérêt supérieur de l’enfant .

La Cour de Cassation dans un arrêt du 12 septembre 2019 ( Chambre civ 1ère N° 18/18924) vient d’en donner une illustration.

Deux époux séparés s’étaient entendus pour que la résidence de l’enfant soit fixée au domicile de la mère qui partait vivre aux Etats Unis, le père bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement.

Une ordonnance est rendue par le Juge aux Affaires Familiales constatant l’accord des époux sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale .

Toutefois l ‘accord intervenu et la décision de justice rendue ne seront jamais respectés, la mère refusant de confier l’enfant à son père.

Le père demande donc que la résidence de l’enfant soit fixée à son domicile, rappelant que pour fixer la résidence des enfants le juge devait rechercher notamment l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre parent. La Cour d’Appel ordonne le transfert de la résidence habituelle de l’enfant au domicile du père en relevant que la mère refuse d’exécuter la décision rendue, agissant depuis deux ans au mépris des règles imposées par l’exercice conjoint de l’autorité parentale , ce qui constitue une situation extrêmement dommageable pour l’enfant.

La décision de la Cour d’Appel est censurée par la Cour de Cassation qui estime que la Cour d’Appel s’est déterminée par des motifs impropres à caractériser l’intérêt supérieur de l’enfant au regard des conséquences sur son état de santé d’un déménagement sans délai des Etats-Unis vers la France , de nature à entraîner une rupture sérieuse dans son environnement matériel et affectif.

Cette décision est sans doute motivée par le fait que l’enfant n’était âgé que de cinq ans et qu’atteint d’autisme il bénéficiait d’un plan d’éducation spécialisé.

Il demeure que le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant est au bout du compte LE critère qui permet le cas échéant de balayer tous les autres.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Du nouveau en matière de violences conjugales

Dans le cadre du Grenelle contre les violences conjugales, le gouvernement envisage de nouvelles mesures comme la création de nouvelles places d’hébergement d’urgence ou de relogement temporaire.

Il est également envisagé d’expérimenter au sein des tribunaux des chambres d’urgence et de faire appel à des procureurs référents spécialisés. Il est également proposé de mettre en place une grille d’évaluation des dangers dans les commissariats et gendarmeries afin d’identifier de manière plus précise les risques encourus par les femmes victimes de violences.

Ces violences s’exerçant souvent dans le cadre d’un conflit parental il est également envisagé de permettre au juge aux affaires familiales de prendre plus facilement des mesures concernant l’exercice de l’autorité parentale en cas de violence envers le conjoint.

Par ailleurs le barreau de Paris a d’ores et déjà décidé de mettre en place des consultations juridiques et une permanence dédiée.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

La résidence alternée pour éviter l’aliénation parentale

Dans un arrêt du 28 mars 2019,   la Cour d’appel de Versailles a  mis en place la résidence alternée d’un enfant âgé de douze ans  dans un contexte de conflit très aigu entre les parents.

Les parents s’opposaient  depuis des années dans de multiples procédures pour fixer la résidence de l’enfant. Le père avait fini par être privé de son droit d’hébergement et ne voyait l’enfant que dans un centre médiatisé. L’enfant  dont la résidence était fixée chez la mère était en totale opposition avec son père qu’il rejetait et accusait de propos inappropriés et de comportement impulsif. L’enfant, entendu dans le cadre des dispositions de l’article 388-1 du Code civil, se prononçait clairement contre la mise en place d’une résidence alternée.Quant à la mère elle accusait le père de tous les maux, l’accusant de harceler l’enfant,  de l’insulter et de le menacer, indiquant que l’enfant revenait très perturbé de chez son père, en conséquence de quoi elle avait porté plainte contre le père et refusé de lui présenter l’enfant. .

La Cour d’appel opérant un total revirement par rapport à lé décision de première instance qui avait suspendu le droit de visite et d’hébergement du père, a mis en place une résidence alternée de l’enfant entre les domiciles des deux parents.

La motivation de l’arrêt est très détaillée.La Cour a tout d’abord rappelé qu’en l’espèce l’enfant était l’enjeu du conflit parental depuis près de dix ans et qu’il était soumis à des pressions ayant pu détruire l’image de l’autre parent. En l’espèce la mise à distance du père avait alimenté le conflit parental. La Cour a estimé après avoir entendu l’enfant que celui-ci avait été instrumentalisé. En faisant de l’enfant l’arbitre du conflit , la mère l’avait placé dans un conflit de loyauté .

La cour en déduit logiquement que la mise en place d’une résidence alternée  donne le cadre  le meilleur à l’application de l’article 373-2 alinéa 2 du Code civil  qui prévoit que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant  et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Aux termes de l’article 373-2 du code civil : ” La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.”.

La capacité du parent à respecter la place de l’autre parent auprès de l’enfant est un critère important que le juge prend en compte lorsqu’il fixe la résidence de l’enfant.

L’article 373-2-11  du Code civil dispose en effet : “ Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.”

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Présentation Avocat Paris 8ème : Divorce, Droit de la Famille

Réforme de la Justice : Du nouveau pour les partenaires pacsés et les concubins

La loi de programmation et de réforme de la Justice N° 2019-222 du 23 mars 2019 a été publiée au journal Officiel le 24 mars dernier.

Parmi les nombreuses nouveautés en droit de la famille, le nouvel article 373-2-9-1 du Code civil permet au juge au affaires familiales d’attribuer provisoirement la jouissance du logement de la famille  à un concubin ou à un partenaire de pacte civil de solidarité, en présence d’enfants.

Aux termes de cet article : ”  Lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut attribuer provisoirement la jouissance du logement de la famille à l’un des deux parents, le cas échéant en constatant l’accord des parties sur le montant d’une indemnité d’occupation.

Le juge fixe la durée de cette jouissance pour une durée maximale de six mois.

Lorsque le bien appartient aux parents en indivision, la mesure peut être prorogée, à la demande de l’un ou l’autre des parents, si durant ce délai le tribunal a été saisi des opérations de liquidation partage par la partie la plus diligente.

Cette disposition est d’application immédiate et s’applique donc aux procédures en cours.

Le but de cette disposition est de sécuriser le logement des enfants en cas de séparation parentale. Pour qu’elle s’applique il faut que le logement dont l’attribution est demandée constitue déjà le logement de la famille et que les enfants y résident .

Vous pouvez consulter la page  Séparation de couples non mariés

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

Peut-on quitter le domicile familial quand on est pacsé?

Le PACS est régi par les articles 515-1 et suivants du Code civil.
En application des dispositions de l’article 515-1 du Code civil «  un PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures , de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. »

Le PACS implique donc une communauté de vie.
Par ailleurs, l’article 515-4 du Code civil indique  que «  les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproque. Si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives… »
L’article 515-17 du Code civil prévoit que le PACS peut être rompu à l’initiative des deux partenaires. « Le partenaire qui décide de mettre fin au PACS le fait signifier à l’autre. Une copie de cette signification est remise ou adressée au greffe du tribunal d’Instance du lieu de son enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l’enregistrement du pacte. …les partenaires procèdent eux même à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte civil de solidarité. A défaut d’accord, le juge statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture, sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subi. »

Selon ces dispositions,le PACS implique une vie commune et une rupture peut être de nature à causer un dommage susceptible de donner lieu à dommages et intérêts.

 

Il convient donc de se poser la question de savoir si on peut quitter le domicile familial quand on est pacsé , sans craindre de se voir reprocher son départ?

Dans une décision du 9 novembre 1999 ( N° 99-419) Le Conseil constitutionnel a précisé que «  la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes : la vie commune suppose, outre une résidence commune, une vie de couple…Cette obligation relative à la vie commune est obligatoire , les parties ne pouvant y déroger. »

Une rupture pourra donc être considérée comme fautive et donner lieu à des dommages et intérêts.

Le Tribunal de Grande instance de Lille dans une décision du 5 juin 2002 ( Dalloz 2003-515) a considéré qu’ « il découle de l’article 515-1 du Code civil une obligation de vie commune entre partenaires d’un PACS, qui doit être exécuté loyalement et que le manquement à cette obligation justifie une procédure en résiliation de PACS aux torts du partenaire fautif. »

Le PACS étant un contrat , les parties peuvent avoir prévu dans le PACS la possibilité d’une indemnisation en cas de rupture .

Elles ne peuvent en revanche exclure ce droit à réparation dans le PACS puisqu’il s’agit d’un droit d’ordre public.

Si rien n’est indiqué dans le PACS lui même, le partenaire abandonné pourra réclamer réparation  sur le fondement de la responsabilité civile pour faute.
Il faut que la rupture constitue une faute et cause un préjudice au partenaire abandonné;
Il convient donc d’examiner la jurisprudence.

Il apparaît que pour ouvrir droit à réparation , la séparation  doit revêtir un caractère brutal et être assortie d’un manquement à d’autres obligations découlant du PACS, par exemple  l’obligation de soutien mutuel et d’assistance:

Ainsi la juridiction lilloise, dans une décision du 30 mars 2012 ( JCP 2012 act 783 ) a considéré que la rupture brutale , assortie du manquement aux obligations matérielles entraînait l’allocation de dommages et intérêts.

Inversement le tribunal de Montpellier a considéré , dans un jugement  du 4 janvier 2011 ( D famille 2011 p 89) ,  que la rupture fautive était nécessairement brutale et que l’abandon de la compagne atteinte d’une maladie n’était pas constitutif d’une faute en l’absence d’autres circonstances.

Dans un arrêt du 21 février 2013 (CA PARIS 9ème chambre N° 10/ 13 523) , la Cour d’appel de Paris a confirmé l’octroi de dommages et intérêts au partenaire pacsé abandonné qui avait été purement et simplement chassé du domicile commun , sans ses effets personnels.

Ainsi, le départ du domicile familial en lui même n’entraînera de conséquences financières, sauf si les conditions de la rupture sont fautives et portent préjudice au partenaire abandonné.

La rupture en elle même ne pourra entraîner de dommages et intérêts , seules les circonstances de la rupture seront de nature à établir une faute.

Le montant des dommages et intérêts est toutefois en général assez limité .

Il ne faut pas établir de corrélation avec la prestation compensatoire pouvant être demandée à l’occasion d’un divorce.

Par ailleurs il  est préférable de rompre le PACS selon les modalités prévues à l’article 515-7 du Code civil , en faisant signifier sa décision à l’autre par huissier de justice. Une copie sera ensuite adressée au greffe du tribunal d’Instance ou au notaire qui a enregistré le PACS.

Le greffier avisera les partenaires de l’enregistrement de la dissolution par courrier recommandé . La dissolution du PACS fera l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance des partenaires.
La dissolution du PACS prendra effet dans les rapports entre les partenaires à la date de son enregistrement et sera opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de publicité ont été accomplies ( article 515-7 alinéas 7 et 8 du Code civil).

Le partenaire qui souhaite rompre le pacs doit donc effectuer ces formalités , à défaut le PACS continuera à produire ses effets et le partenaire pourra se voir réclamer ultérieurement une participation financière de la part de son ancien compagnon ou le paiement d’une dette courante.

En cas de violences, un départ précipité sera parfois nécessaire.

La loi prévoit des mesures de protection. La loi 2010-769 du 9 juillet 2010 a instauré un nouveau titre 14 dans le livre I du Code civil, qui s’applique à toutes les formes de conjugalité , y compris le PACS. La mesure principale consiste en l’instauration d’une ordonnance de protection , délivrée en urgence par le Juge aux Affaires familiales ( articles 515-9 et 515-10 du Code civil). Le juge va dans l’urgence organiser la séparation .

A ce titre, il va pouvoir attribuer la jouissance du logement à celui qui est victime de violences,préciser les modalités de prise en charge des frais relatifs  au logement , fixer l’aide matérielle entre les partenaires et se prononcer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ( article 515-11 du code civil).

Enfin le nouvel article 373-2-9-1 du code civil , entré en application le 24 mars 2019 permet au juge aux affaires familiales  d’attribuer provisoirement la jouissance du logement de la famille à un concubin ou un partenaire de pacs en présence d’enfants.

Vous pouvez consulter la page Séparation de couples non mariés

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Rupture concubinage ou Pacs : Peut on organiser librement la garde des enfants?

En cas de rupture de PACS ou de concubinage, il est possible d’organiser librement , sans passer par un juge, les modalités concernant les enfants , qu’il s’agisse de leur résidence, des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent ou de la pension alimentaire pour contribuer à leur entretien.
Cette possibilité présente néanmoins des inconvénients majeurs.
Il n’y a pas de difficulté tant que les parents sont d’accord sur tout, mais en cas de désaccord, comme aucune mesure n’ fait l’objet d’une décision judiciaire, le désaccord devra parfois être tranché dans l’urgence et dans le conflit.
Il est préférable , même si ce n’est pas obligatoire, d’organiser la séparation pour ce qui concerne les enfants. Si les parents sont d’accord ils peuvent parfaitement conclure un accord parental et le soumettre à l’homologation du juge. En cas de désaccord, il est également souhaitable d’obtenir rapidement une décision du juge aux Affaires Familiales pour organiser la vie de l’enfant. D’une manière générale, les choses seront plus simples pour l’enfant comme pour les deux parents si la situation est cadrée. Il est préférable que l’enfant ( et le parent chez lequel la résidence est fixée) sache quand l’autre parent va venir chercher l’enfant de manière à organiser son propre temps libre. C’est également sécurisant pour l’enfant. Enfin , pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas, c’est également une garantie d’obtenir un minimum de droits. Par ailleurs, les décisions de justice à cet égard sont toujours rendues ” sauf meilleur accord des parents” ce qui n’empêche donc pas de se mettre d’accord par exemple pour échanger des week-ends ou des vacances.
De même pour ce qui concerne la pension, aucune pension n’est due tant quelle n’a pas fait l’objet d’une décision de justice. A défaut de jugement ( homologuant ou non un accord) le parent chez lequel l’enfant réside n’aura aucune certitude quant au montant de la pension ni sa régularité.
Il est également préférable sur le plan fiscal de disposer d’une décision de justice pour déduire une pension de ses revenus.
Enfin, tant qu’aucune décision n’a été rendue , les deux parents exerçant conjointement l’autorité parentale, il n’y a pas de notion de non présentation d’enfant sir l’un des parents refuse de remettre l’enfant à l’autre parent.
Il est donc conseillé d’organiser juridiquement le sort de l’enfant lors de la séparation des parents de manière à éviter les difficultés futures d’une part et à fournir à l’enfant un cadre sécurisant pour lui.

 

Vous pouvez consulter la page Séparation de couples non mariés
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Autorité parentale : Le sort des documents d’identité des enfants

En cas de désaccord des parents séparés ou divorcés, se pose souvent les problème des documents d’identité des enfants. C’est souvent le parent chez lequel la résidence des enfants est fixée qui conserve les documents d’identité et le remet à l’autre parent quand ce dernier part en vacances. Lorsque les relations sont difficiles, le problème de la remise des documents d’identité peut se poser de manière récurrente.

Pourtant le principe est simple : Les documents doivent suivre l’enfant, ceci est vrai non seulement pour les vacances mais à l’occasion de chaque droit de visite et d’hébergement. A défaut pour les parents de s’entendre sur ce point, il convient de s’en tenir à ce principe même si en bonne intelligence des solutions entraînant moins de risque de perte de ces documents peuvent être mises en place d’un commun accord entre les parents.

Vous pouvez consulter un article plus général sur les modifications des mesures concernant les enfants lors d’une séparation http://www.ferranteavocat.com/tag/separation/page/2/

Dominique FERRANTE

AVOCAT à PARIS

modification d’une pension alimentaire pour les enfants

La modification d’une pension alimentaire fixée par une décision de justice passe nécessairement par une nouvelle décision de justice.

Si les deux parents sont d’accord concernant la modification envisagée, il est prudent de faire homologuer l’accord intervenu par le juge aux affaires familiales. Les parents peuvent déposer une requête conjointe en ce sens avec ou sans l’intervention d’un avocat. En effet si le parent créancier n’est pas de bonne foi il pourra par la suite exiger le paiement de la pension initialement fixée par le juge.

Si les parents ne sont pas d’accord sur la modification projetée, il est indispensable de saisir le juge  pour faire modifier la pension alimentaire. Tant qu’une nouvelle décision n’est pas intervenue, la pension fixée initialement reste due. En cas d’enfant majeur poursuivant des études et n’en justifiant pas , la pension ne cesse pas non plus d’être due de plein droit. Il convient dans un premier temps de demander par courrier recommandé les justificatifs de la poursuite d’étude et à défaut de communication de ces justificatifs, il convient de saisir le Juge aux affaires familiales.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

La rupture du concubinage peut elle donner lieu à des dommages et intérêts ?

La rupture du concubinage peut elle donner lieur à des dommages et intérêts ? Peut- on quitter librement le domicile familial quand on est concubins ? La notion de rupture fautive existe-elle en matière de concubinage? Il n’existe pas de droits et devoirs des concubins comme il existe des droits et obligations du mariage.

Le concubinage est une situation de fait et n’est donc pas régi par la loi.

Contrairement au mariage ou au PACS , en matière de concubinage, il n’existe aucune obligation de communauté de vie.
C’est dire qu’un concubin peut à tout moment décider de mettre fin au concubinage, le corolaire de l’union libre étant la rupture libre.

La rupture pourra toutefois ouvrir un droit à dommages et intérêts pour le concubin abandonné sur le fondement de la responsabilité civile en application de l’article 1240 du Code civil,  « lorsqu’il existe des circonstances de nature à établir une faute de son auteur » ( cassation civile 1ère chambre 3 janvier 2006 N° 04611 016) et que la faute a causé un préjudice au concubin abandonné.

Des dommages et intérêts ont ainsi été accordés lorsque la concubine délaissée avait subi des violences , ou avait été abandonnée en cours de grossesse ( cassation civile 1ère chambre 6 juillet 1975 N° 75-13535).

De même , la Cour de cassation , dans un arrêt du 7 Avril 1998 ( Cassation civile première chambre N° 96-10 581) a confirmé un arrêt d’appel qui avait accordé des dommages et intérêts à une ex-concubine qui avait été «  congédiée » et remplacée par une autre , après avoir élevé pendant onze ans l’enfant de son ex-concubin et alors que celui-ci l’empêchait de travailler.
Dans une affaire plus récente, la Cour de cassation ( première chambre civile 19 décembre 2012 N° 1-10988) a confirmé l’octroi de dommages et intérêts à une concubine qui avait participé à l’activité de chambre d’hôtes exploitée par son compagnon, sans être déclarée ni rémunérée.

Par ailleurs, le ou la concubine qui rompt peut s’être engagé(e) par écrit à ne pas laisser dans le besoin celui qui est abandonné.
Dans ce cas, le juge pourra condamner le débiteur à exécuter son engagement, qu’il s’agisse du versement d’une somme d’argent ( CA Nancy 1 Avril 2005 ) , de laisser un appartement à disposition ( Cassation civile 1ère chambre 17 novembre 1999 N° 07-17541) ou d’effectuer des versements mensuels réguliers ( CA Riom 6 mars 2001).

Enfin , le concubin victime de violence est désormais protégé par la loi 2010-769 du 9 juillet 2010 qui prévoit que le juge aux affaires familiales peut délivrer en urgence une ordonnance de protection
( article 515-9 du Code civil).
En application de l’article 515-1 alinéa 4 du Code civil , le juge peut attribuer la jouissance du logement ou de la résidence du couple au partenaire ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences et préciser les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement.
Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS