Divorce pour altération définitive du lien conjugal et départ du domicile familial

Depuis la loi du 23 mars 2019 entrée en application le 1er janvier 2021 , il est possible d’assigner en divorce sur le fondement des articles 237 et 238 du Code civil avant même que les époux soient séparés.

L’article 237 du Code civil prévoit que le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.

L’article 238 précise que l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce.

Si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce.

Lorsque le juge statue en début d’instance sur les mesures provisoires lors de l’audience d’orientation , il va attribuer à l’un des deux époux la jouissance du domicile conjugal.

L’époux qui demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal dispose alors d’une décision de justice lui accordant officiellement la jouissance du domicile familial.

Ceci ne suffit pas pour établir la cessation de la communauté de vie . l’article 238 du Code civil stipule expressément que les époux doivent vivre séparés depuis plus d’un an. Il faut donc que l’époux qui n’a pas la jouissance du domicile quitte les lieux. A défaut de départ volontaire il faudra l’expulser. C’est à compter de son épart effectif du domicile conjugal et non de l’ordonnance statuant sur les mesures provisoires que court le délai d’un an.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Contraindre le conjoint quitter le domicile familial

D’une manière générale , on ne peut contraindre le conjoint à quitter le domicile familial en l’absence de décision judiciaire , même si le logement appartient en propre au conjoint qui souhaite le départ de l’autre ou si le bail est à son nom.

Le logement familial est en effet protégé.
Article 215-3 code civil : Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation : l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous.

Si le bien appartient aux deux époux, il n’est pas possible de contraindre le conjoint à quitter le domicile tant que le juge n’a pas statué.

De même si le logement appartient en propre à l’époux qui souhaite voir partir son conjoint . Il ne peut l’y contraindre sans décision judiciaire et ne peut pas vendre le bien sans l’accord de son conjoint.

En cas de logement locatif , le bail est réputé être aux deux noms suite au mariage , même s’il avait été initialement conclu par un seul des deux époux.

Par ailleurs l’article 1751 code civil stipule que :

“Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité.”

En cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l’un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux.

Ainsi il n’est pas possible de contraindre le conjoint à quitter le domicile familial tant qu’une décision judiciaire n’a pas été rendue .

En cas de divorce , le juge va lors de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires attribuer la jouissance du domicile à l’un des conjoints ( article 255 code civil )

Il sera alors possible d’expulser le conjoint s’il refuse de se plier à l’ordonnance rendue .

La procédure de divorce peut être initiée en urgence en formant une demande à bref délai , notamment en cas de violences.

L’époux victime de violence peut également introduire un référé violence (article 220-1 du Code civil) pour que le juge ordonne m’éloignement du conjoint violent.

En cas de couples non mariés ,

Lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut attribuer provisoirement la jouissance du logement de la famille à l’un des deux parents, le cas échéant en constatant l’accord des parties sur le montant d’une indemnité d’occupation.

Le juge fixe la durée de cette jouissance pour une durée maximale de six mois.

Lorsque le bien appartient aux parents en indivision, la mesure peut être prorogée, à la demande de l’un ou l’autre des parents, si durant ce délai le tribunal a été saisi des opérations de liquidation partage par la partie la plus diligente ( article 373-2-9-1 code civil) .

Par ailleurs, en cas de violences, une ordonnance de protection peut ordonner l’expulsion du conjoint violent en cas de violences conjugales , qu’il s’agisse de couples mariés ou non .

En effet article 515-11 code civil dispose que : “le juge peut
4° Se prononcer sur le logement commun de partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou de concubins. La jouissance du logement commun est attribuée, sauf ordonnance spécialement motivée justifiée par des circonstances particulières, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences, et ce même s’il a bénéficié d’un hébergement d’urgence. Dans ce cas, la prise en charge des frais afférents peut être à la charge du partenaire ou concubin violent ; “

Enfin pour les couples mariés comme pour les couples non mariés , en cas de procédure pénale , le procureur peut prendre une mesure d’éloignement.

L’article 41-1-6 CPP prévoit en effet :
“En cas d’infraction commise soit contre son conjoint, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, soit contre ses enfants ou ceux de son conjoint, concubin ou partenaire, demander à l’auteur des faits de résider hors du domicile ou de la résidence du couple et, le cas échéant, de s’abstenir de paraître dans ce domicile ou cette résidence ou aux abords immédiats de celui-ci, ainsi que, si nécessaire, de faire l’objet d’une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique ; les dispositions du présent 6° sont également applicables lorsque l’infraction est commise par l’ancien conjoint ou concubin de la victime, ou par la personne ayant été liée à elle par un pacte civil de solidarité, le domicile concerné étant alors celui de la victime. Pour l’application du présent 6°, le procureur de la République recueille ou fait recueillir, dans les meilleurs délais et par tous moyens l’avis de la victime sur l’opportunité de demander à l’auteur des faits de résider hors du logement du couple. Sauf circonstances particulières, cette mesure est prise lorsque sont en cause des faits de violences susceptibles d’être renouvelés et que la victime la sollicite. Le procureur de la République peut préciser les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement pendant une durée qu’il fixe et qui ne peut excéder six mois ; “

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce pour altération définitive du lien conjugal , preuve de l’altération

Aux termes de l’article 237 du Code civil , le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.

L’article 238 du Code Civil précise : “

L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce.

Si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce.

Toutefois, sans préjudice des dispositions de l’article 246, dès lors qu’une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé.”

Il convient d’être rigoureux pour rapporter la preuve de l’altération définitive du lien conjugal et la cessation de la communauté de vie.

Une simple séparation physique ne suffit pas . En effet des époux peuvent vivre séparément sans que la communauté de vie soit altérée , par exemple en cas d’éloignement professionnel.

Il conviendra donc de rapporter la preuve de résidences séparées en produisant des documents à l’appui mais également établir l’altération du lien en produisant des attestations précises sur la date de la rupture et la volonté de l’époux de rompre la relation .

En effet si le juge estime que la preuve de l’altération définitive du lien conjugal n’est pas établie , il ne prononcera pas le divorce et si le conjoint n’a pas fait de demande reconventionnelle en divorce pour faute , la procédure devra être recommencée ab initio.

Il convient donc d’être vigilent dans la constitution du dossier.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

retrait autorité parentale

L’article 378-1 du Code civil  prévoit que peuvent se voir retirer totalement l’autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale, les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, notamment lorsque l’enfant est témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant.

Peuvent pareillement se voir retirer totalement l’autorité parentale, quand une mesure d’assistance éducative avait été prise à l’égard de l’enfant, les père et mère qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d’exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l’article 375-7.

L’action en retrait total de l’autorité parentale est portée devant le tribunal judiciaire, soit par le ministère public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l’enfant, soit par le service départemental de l’aide sociale à l’enfance auquel l’enfant est confié.

L’autorité parentale n’est en effet pas seulement un droit mais est constituée d’un ensemble de droits et de devoirs. destinés a assurer l’éducation de l’enfant sa santé et sa sécurité.

Ceci est rappelé par l’article 371-1 du Code civil :

« L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.

Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. »

En tant que parents, et titulaires de l’autorité parentale les parents doivent donc veiller à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Ils doivent également «le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. »

les parents doivent également contribuer financièrement ou en nature à son entretien et à son éducation.

En ce qui concerne des parents séparés l’article 373-2 du code civil prévoit :

« Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. »

D’une manière générale, les parents séparés continuent à être titulaires et à exerce ensemble l’autorité parentale sur leurs enfants mineurs. Les parents doivent à ce titre :

  • prendre ensemble les décisions importantes concernant notamment la santé, l’établissement et l’orientation scolaire, l’éducation religieuse ou le changement de résidence de l’enfant,
  • s’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication entre les parents, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive et culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, etc.)
  • permettre la libre communication de l’enfant avec l’autre parent dans le respect du cadre de vie de chacun et respecter l’image de l’autre parent.


Si l’un des parents ne respecte pas ces règles , néglige de s’occuper de l’enfant et si les manquements sont répétés , l’autre parent pourra demandé à exercer seul l’autorité parentale.

en cas de manquements graves tels que définis à l’article 378-1 du Code civil, l’autre parent pourra demander le retrait de l’autorité parentale.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Droit de l’enfant de consulter un avocat

Aux termes de l’article 388_1 du Code civil,

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. 

Les parents sont tenus d’informer l’enfant qu’une procédure le concernant est introduite .

L’enfant peut donc demandé à être entendu, il peut aussi , même s’il ne souhaite pas être entendu demander à consulter un avocat .

Tous les mineurs en âge de discernement jusqu’à leur majorité peuvent bénéficier gratuitement de l’assistance ou des conseils d’un avocat.
L’avocat intervient devant les tribunaux dans tous les domaines qui peuvent concerner les mineurs et plus particulièrement en cas de divorce ou de séparation des parents, en cas de problèmes relatifs aux droits de visite des grands-parents, en matière d’assistance éducative devant le juge des enfants , en matière de partie civile pour les mineurs victimes.

Le rôle de l’avocat peut également se limiter à renseigner le mineur dans les matières le concernant par exemple concernant une émancipation, la filiation, le nom de famille , la nationalité, l’ adoption .

Des permanences gratuites sont assurées dans les différents barreaux.

Concernant le barreau de Paris , des permanences ont lieu à l’antenne des mineurs tous les après-midi de 14h à 17h, un avocat reçoit gratuitement, sans rendez-vous, sur place et par téléphone, au 01 42 36 34 87.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Peut-on passer d’un divorce judiciaire à un divorce par consentement mutuel?

Très souvent , les époux ont du mal à rapprocher leurs positions quand ils commencent le divorce . Les blessures et reproches peuvent être encore trop présents , les intérêts matériels trop divergents et les positions quant au sort des enfants trop éloignées.

On ne peut dans ce cas songer à un divorce par consentement mutuel.

Mais parfois le temps fait son oeuvre et les tensions s’apaisent et les époux trouvent un terrain d’entente alors que la procédure est déjà en cours et même parfois largement entamée .

Il est toujours possible de passer d’un divorce judiciaire à un divorce par consentement mutuel.

Aux termes de l’article 247 du Code civil : ”

Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

1° Divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

2° Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.” ( l’article 229-2 vise les cas dans lesquels l’enfant a demandé à être entendu par la juge ) .

Afin de pouvoir passer à un divorce par consentement mutuel , il faudra bien sûr que les époux soient d’accord sur toutes les dispositions et conséquences du divorce mais également que le régime matrimonial soit liquidé.

En cas d’accord seulement partiel ou en cas d’impossibilité de liquider les régime matrimonial immédiatement , les époux peuvent recourir aux dispositions de l’article 247-1 du Code Civil qui dispose : ”
Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. “, ce qui allègera déjà notablement la procédure .

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce et décès d’un époux

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 12 OCTOBRE 2022

Dans un arrêt du 12 octobre 2022 , la première chambre civile de la Cour e Cassation rappelle que le divorce ne peut aboutir en ca de décès de l’un des époux avant que le divorce n’ait acquis force de chose jugée.

Aux termes des articles 227 et 260 du code civil le mariage se dissout par la mort de l’un des époux. Par suite, l’action en divorce s’éteint par le décès de l’un deux, survenu avant que la décision prononçant le divorce ait acquis force de chose jugée.

le mari est décédé en mai 2022 et l’épouse s’était pourvue en cassation contre l’arrêt du 26 février 2021 qui avait rejeté les demandes respectives en divorce des époux.

L’action en divorce se trouve éteinte.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Domaine d’application de l’article 371-4 du Code civil

Aux termes de l’article 371-4 du Code civil

” L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit.

Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.”

En ce qui concerne l’enfant , ce droit s’exerce concernant les enfants issus d’un mariage, comme les enfants nés hors mariage . Il concerne également les enfants adoptés .

Enfin le divorce ou la séparation des parents est sans incidence sur le droit de l’enfant d’entretenir des relations avec ses ascendants ou un tiers.

La très grande majorité des procédures est introduite par les grands-parents ou un seul des grands-parents.

Mais en droit rien n’empêche un oncle ou une tante d’introduire une demande sur le fondement de l’article 371-4 du Code civil.

En ce qui concerne les tiers , peuvent solliciter un droit de visite et d’hébergement les tiers ayant résidé de manière stable avec l’enfant et l’un de ses parents, ayant pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et ayant noué avec lui des liens affectifs durables. Il s’agira en général de l’ancien compagnon ou de l’ancienne compagne d ‘un des parents de l’enfant.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Exonération droits de succession

Aux termes de l’article 796-0 ter du Code général des impôts :

“Est exonérée de droits de mutation par décès la part de chaque frère ou soeur, célibataire, veuf, divorcé ou séparé de corps, à la double condition :

1° Qu’il soit, au moment de l’ouverture de la succession, âgé de plus de cinquante ans ou atteint d’une infirmité le mettant dans l’impossibilité de subvenir par son travail aux nécessités de l’existence ;

2° Qu’il ait été constamment domicilié avec le défunt pendant les cinq années ayant précédé le décès.”

La notion de domiciliation constante avec le défunt peut poser le problème de la preuve , comme en témoigne un arrêt de la Cour d’appel de Limoges, chambre civile, 30 juin 2022.

Un homme décède laissant pour lui succéder sa sœur. La requérante sollicite l’exonération des droits de succession qui lui sont réclamés et verse aux débats des justificatifs établissant qu’elle a été constamment domiciliée avec le défunt durant les 5 dernières années.

En l’espèce l’administration fiscale a refusé à l’héritière le bénéfice de l’exonération des droits de succession en application de l’article 796-0 ter du CGI, la justification de la condition relative à l’existence d’un domicile commun durant les 5 années ayant précédé le décès de son frère n’étant pas clairement rapportée.


Dans une autre affaire , la Cour rappelle que le régime d’exonération est notamment soumis à une condition de domiciliation de l’héritier avec le défunt pendant les cinq années ayant précédé le décès. En l’occurrence, le contribuable vivait avec sa sœur à Marseille. L’administration fiscale tente de remettre en cause l’exonération en soutenant que le contribuable était domicilié à Toulon puis à Bandol. Elle s’appuie sur les déclarations d’impôt sur le revenu de ce dernier et le paiement à Bandol de la taxe d’habitation comportant un abattement pour résidence principale. La Cour d’Appel d’Aix-en-Provence valide la domiciliation à Marseille et par suite l’exonération de droits de succession, à partir des éléments de fait concordants et précis établis par l’héritier qui montraient qu’il vivait sur place avec sœur. Ce dernier s’est notamment appuyé sur neuf attestations de voisins très proches et un certificat d’inscription sur les listes électorales de Marseille accompagné de la preuve de votes effectifs.

La Cour d’Appel rappelle ainsi que la notion de domicile de l’article 796-0 ter du Code général des impôts est une notion de fait. Les déclarations fiscales du contribuable et les avis de taxe d’habitation ne sont que des indices de la domiciliation qui peuvent être combattus par des éléments de preuve contraires. Cela étant, pour limiter le risque de contentieux, les contribuables devraient indiquer dans leurs déclarations fiscales leur domicile de fait.

Le requérant qui prouve avoir cohabité avec son frère au moins cinq ans avant le décès de celui-ci est exonéré de droits dans la succession. Peu importe qu’il soit fiscalement domicilié à une adresse différente.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Autorité parentale : communication de l’adresse du lieu ou se trouvent les enfants

Lorsque des parents séparés exercent une autorité parentale conjointe sur leurs enfants mineurs , ils doivent se tenir régulièrement informés sur l’organisation de la vie des enfants ( vie scolaire, sportive culturelle, traitement médicaux, éducation religieuses, loisirs vacances etc) , même si chaque parent peut effectuer seuls les actes usuels de l’autorité parentale .

En cas de désaccord, le parent qui souhaite s’opposer à un acte de l’autorité parentale doit exprimer sa position par écrit . A défaut de terrain d’entente, il appartient au parent le plus diligent de saisir le juge pour trancher le différend.

L’article 373-2 8 du Code civil dispose en effet :
” Le juge peut être saisi par l’un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non, à l’effet de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. “

L’article 373-2-10 du Code civil précise :

En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le Juge peut faire proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.

Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.”

Qu’en est il de l’information concernant le lieu où se trouvent les enfants ?

Il convient de distinguer selon qu’ une décision judicaire a été été rendue Si un jugement a été rendu , les deux parents connaissent nécessairement l’adresse de l’autre parent . En cas de changement de résidence , il existe une obligation d ‘informer l’autre parent , prévue à l’article 373-2 du Code civil. qui dispose que tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Par ailleurs, lorsqu’une contribution alimentaire a été fixée , l’article 227-4 du code pénal prévoit une obligation par le débiteur de communiquer sa nouvelle adresse :
“Le fait, par une personne tenue, dans les conditions prévues à l’article 227-3, à l’obligation de verser une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature, de ne pas notifier son changement de domicile au créancier dans un délai d’un mois à compter de ce changement, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

Toutefois lorsqu’il n’y a pas eu de décision de justice , l’un des parents peut ne pas connaître l’adresse de l’autre . il semble légitime de savoir où se trouve son enfant lorsqu’il est confié à l’autre parent .

Dans ce cas, il convient de faire dans un premier temps une demande écrite et ensuite de saisir le juge au affaires familiales à défaut de réponse .

Concernant les adresses des enfants pendant les vacances, certains jugement précisent que les parents doivent spontanément communiquer l’adresse du lieu de résidence pendant les vacances.

A défaut de jugement ou faute de précisions, il convient là encore de faire une demande écrite et de saisir le JAF à défaut de réponse.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris