Exercice de l’autorité parentale , intérêt supérieur de l’enfant

Aux termes de l’article 373-2-11 du Code civil : ” Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.”

L’aptitude des parents à respecter les droits de l’autre parent et les accords préalablement intervenus sont donc des critères majeurs pour guider le juge dans sa décision. Toutefois le critère principal , qui n’est pas expressément mentionné à l’article 373-2-11 du code civil est l’intérêt supérieur de l’enfant .

La Cour de Cassation dans un arrêt du 12 septembre 2019 ( Chambre civ 1ère N° 18/18924) vient d’en donner une illustration.

Deux époux séparés s’étaient entendus pour que la résidence de l’enfant soit fixée au domicile de la mère qui partait vivre aux Etats Unis, le père bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement.

Une ordonnance est rendue par le Juge aux Affaires Familiales constatant l’accord des époux sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale .

Toutefois l ‘accord intervenu et la décision de justice rendue ne seront jamais respectés, la mère refusant de confier l’enfant à son père.

Le père demande donc que la résidence de l’enfant soit fixée à son domicile, rappelant que pour fixer la résidence des enfants le juge devait rechercher notamment l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre parent. La Cour d’Appel ordonne le transfert de la résidence habituelle de l’enfant au domicile du père en relevant que la mère refuse d’exécuter la décision rendue, agissant depuis deux ans au mépris des règles imposées par l’exercice conjoint de l’autorité parentale , ce qui constitue une situation extrêmement dommageable pour l’enfant.

La décision de la Cour d’Appel est censurée par la Cour de Cassation qui estime que la Cour d’Appel s’est déterminée par des motifs impropres à caractériser l’intérêt supérieur de l’enfant au regard des conséquences sur son état de santé d’un déménagement sans délai des Etats-Unis vers la France , de nature à entraîner une rupture sérieuse dans son environnement matériel et affectif.

Cette décision est sans doute motivée par le fait que l’enfant n’était âgé que de cinq ans et qu’atteint d’autisme il bénéficiait d’un plan d’éducation spécialisé.

Il demeure que le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant est au bout du compte LE critère qui permet le cas échéant de balayer tous les autres.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Du nouveau en matière de violences conjugales

Dans le cadre du Grenelle contre les violences conjugales, le gouvernement envisage de nouvelles mesures comme la création de nouvelles places d’hébergement d’urgence ou de relogement temporaire.

Il est également envisagé d’expérimenter au sein des tribunaux des chambres d’urgence et de faire appel à des procureurs référents spécialisés. Il est également proposé de mettre en place une grille d’évaluation des dangers dans les commissariats et gendarmeries afin d’identifier de manière plus précise les risques encourus par les femmes victimes de violences.

Ces violences s’exerçant souvent dans le cadre d’un conflit parental il est également envisagé de permettre au juge aux affaires familiales de prendre plus facilement des mesures concernant l’exercice de l’autorité parentale en cas de violence envers le conjoint.

Par ailleurs le barreau de Paris a d’ores et déjà décidé de mettre en place des consultations juridiques et une permanence dédiée.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Les points clés de la convention de divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel a été modifié par la loi de modernisation de la justice entrée en application le 1er Janvier 2017.
L’article 229-1 du Code Civil dispose désormais que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»

Quels sont les points clés de cette convention?

La convention doit concerner tous les aspects du divorce. En effet le consentement des époux au divorce et à ses effets ne se présume pas et un certain nombre de  dispositions doivent figurer dans la convention à peine de nullité :
• L’accord des époux doit être expressément indiqué dans la convention et concerner tous les aspects du divorce .
• La convention doit comporter à peine de nullité les mentions d’état civil complètes des époux et de leurs enfants et les coordonnées complètes des conseils.
• Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.

• La convention doit comprendre toutes les modalités de règlement concernant les effets du divorce .

Les points suivants doivent donc être abordés dans la convention :

– date à laquelle se produisent les effets du divorce

– usage du nom marital

– fixation des domiciles

– sort des avantages matrimoniaux

– liquidation du régime matrimonial

– prestation compensatoire

– conséquences du divorce pour les enfants ( autorité parentale, résidence, droits de visite et d’ hébergement, pension alimentaire).
• La convention doit comprendre l’état liquidatif du régime matrimonial.

Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier commun ou indivis au jour du divorce, l’état liquidatif fera l’objet d’un acte notarié . Dans ce cas les époux signeront  deux actes :

– un acte d’état liquidatif chez le notaire ,

–  la convention de divorce signée par les époux et les avocats et enregistrée ensuite chez un notaire.

• Enfin si les époux ont un enfant mineur, la convention doit indiquer à peine de nullité que l’enfant a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit.

En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible.

Il reste néanmoins possible dans ce cas de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce sans avocat

Certains sites font actuellement état de la possibilité de divorcer sans avocat. Attention , ceci est purement et simplement une arnaque.
Il est rigoureusement impossible en France de divorcer sans avocat .
En cas de divorce par consentement mutuel , il est en revanche possible de prendre un seul avocat pour les deux époux.
L’intervention du ou des avocats est expressément prévue par le Code civil :
– Divorce par consentement mutuel: article 250 du Code civil : ” la demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d’un commun accord”.
– Autres types de divorce: Article 251 du Code civil : ” l’époux qui forme une demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce.”

Dominique Ferrante
Avocat à Paris

La jouissance du logement familial pendant la procédure de divorce

Dans le cadre d’une procédure de divorce , le juge adopte lors de l’audience de tentative de conciliation, les mesures provisoires qui vont être appliquées pendant la durée de la procédure ( art 255 du Code Civil).

A ce titre, le juge peut accorder à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, même si le logement appartient aux deux époux.

L’autre époux va devoir se reloger et donc le plus souvent engager des frais, tout en restant propriétaire jusqu’à la liquidation du régime matrimonial.

C’est pourquoi l’époux qui se voit accorder la jouissance du logement commun peut être redevable envers son conjoint d’une indemnité d’occupation ( équivalente à la moitié de la valeur locative du bien si les époux détiennent chacun la moitié des droits sur l’immeuble commun). Dans ce cas, la jouissance du domicile familial est accordée à titre onéreux.

Le montant de l’indemnité d’occupation peut être fixé d’un commun accord lors de l’audience de conciliation.

Depuis la loi du 26 mai 2004 , le juge aux affaires familiales peut ” constater l’accord des époux sur le montant de l’indemnité d’occupation “.

A défaut d’accord sur ce montant , le juge se bornera à indiquer si la jouissance du domicile familial est accorder à titre onéreux ou à titre gratuit .

Les comptes seront faits par le notaire lors de la liquidation du régime matrimonial et le paiement de l’indemnité d’occupation se fera alors par imputation sur le prix de vente de l’immeuble ou sur le montant de la part des époux.

Mais il se peut aussi que le conjoint qui se voit accorder la jouissance du domicile familial pendant la procédure n’ait pas d’indemnité à payer : dans ce cas, la jouissance lui est consentie à titre gratuit.

En effet, pendant la durée de la procédure, les époux restent tenus l’un envers l’autre au devoir de secours( article 212 du Code Civil) .

Le devoir de secours remédie à l’impécuniosité d’un époux. Il apparaît donc avec l’état de besoin d’un des époux.

Au titre de l’article 255-4 du Code Civil, , le juge aux affaires familiales a donc le pouvoir d’accorder la jouissance du domicile familial à l’un des époux à titre gratuit au titre du devoir de secours .

Il appartient à l’époux qui entend bénéficier de cette occupation gratuite d’en faire expressément la demande lors de l’audience .

En effet , si l’ordonnance de non-conciliation ne précise rien , la jouissance privative d’un bien indivis par l’un des époux au cours de la procédure de divorce , sera considérée comme jouissance à titre onéreux.

Cette solution retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt de la première chambre civile du 25 juin 2002 a été confirmée dans un arrêt de la même chambre en date du 28 novembre 2006.

En tout état de cause, l’occupation à titre gratuit est temporaire et limitée à la durée de la procédure.

Elle cesse automatiquement dès que le divorce est devenu définitif ( Cour de Cassation Civ 1ère 28 Mai 2008).

Si le bénéficiaire se maintient dans les lieux après que le jugement soit passé en force de chose jugée , il sera redevable d’une indemnité d’occupation.