A quel stade le notaire intervient – il dans un divorce par consentement mutuel?

Je suis souvent interrogée sur le point de savoir à quel stade le notaire intervient dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel.

La réponse est double :

Dans tous les cas, le notaire procède au dépôt de la convention de divorce :

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil :”

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.”

La convention de divorce est donc rédigée par les avocats et ce n’est qu’après la signature qu’elle est transmise au notaire pour qu’il procède au dépôt de la convention à son étude.

Le notaire interviendra donc pour procéder au dépôt de la convention . Son intervention se limite à vérifier les exigences formelles ( état civil des parties, délia de réflexion..)

En présence de biens immobiliers, le notaire rédigera également l’acte d’état liquidatif du régime matrimonial :

Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier commun ou indivis , différentes possibilités s’offrent à eux :

Le bien peut être vendu avant d’entamer le divorce et il n’y aura pas d’intervention du notaire.

Les époux peuvent également décider de garder le bien en indivision ou que l’un des époux rachète la part de l’autre.

Dans ce cas, les époux devront signer chez un notaire un acte d’état liquidatif de leur régime matrimonial ( comportant éventuellement une convention d’indivision ).

Cet acte d’état liquidatif ne se confond pas avec la convention de divorce .

Il y aura donc deux actes :

  • un acte d’état liquidatif notarié
  • une convention de divorce , rédigée par les avocats et qui mentionnera l’acte d’état liquidatif du notaire .

La convention de divorce ne pourra pas être signée avant la signature de l’acte d’état liquidatif.

En effet l’article 229-3 du Code civil précise que : “

Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

La convention comporte expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.”

La convention de divorce devant impérativement comporter l’état liquidatif du régime matrimonial, elle ne pourra être signée avant que l’acte d’état liquidatif soit signé .

En réalité , la préparation des deux actes , acte d’état liquidatif et convention de divorce, se fera dans le même temps . Les avocats prépareront la convention de divorce et le notaire l’acte d’état liquidatif.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

La séparation de corps par consentement mutuel refait surface

La séparation de corps par consentement mutuel avait été supprimée par un législateur trop pressé par la loi de réforme du divorce par consentement mutuel entrée en application depuis le 1er janvier 2019 qui a institué le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat.

Cette erreur vient d’être rectifiée  par loi de programmation et de réforme de la Justice du 23 mars 2019, publiée le 24 mars 2019.

L’article 296 du code civil énonce que ” La séparation de corps peut être prononcée ou constatée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce.”

L’article 298 du Code civil permet désormais aux époux de procéder à leur séparation de corps par consentement mutuel par acte d’avocat.

En cas de séparation de corps par consentement mutuel, la conversion en divorce ne peut intervenir  que par consentement mutuel ( article 307 du Code civil).

Enfin aux termes de l’article 301 du Code civil : “En cas de décès de l’un des époux séparés de corps, l’autre époux conserve les droits que la loi accorde au conjoint survivant. En cas de séparation de corps par consentement mutuel, les époux peuvent inclure dans leur convention une renonciation aux droits successoraux qui leur sont conférés par les articles 756 à 757-3 et 764 à 766.”.

Ces nouvelles dispositions sont d’application immédiate et on ne peut que se réjouir de voir réapparaître la séparation de corps par consentement mutuel.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Présentation Avocat Paris 8ème : Divorce, Droit de la Famille

 

Divorce sans juge

Le projet de divorce sans juge refait surface. Par amendement déposé par le Ministre de la justice, l’assemblée national doit examiner à partir d’aujourd’hui le projet de réforme du divorce sans juge.En matière de divorce par consentement mutuel , l’amendement vise à transférer les pouvoirs du juge à un notaire. Or le juge est non seulement le garant du consentement libre et éclairé des parties, il est également chargé de vérifier l’équilibre général de la convention sur le plan financier et en matière de répartition des biens. Il s’assure du caractère équitable de la convention au regard de la prestation compensatoire et des pensions alimentaires. Il est aussi le garant de l’intérêt de enfants et de la préservation du lien parental après la séparation , nombre de ces domaines étant totalement totalement étrangers aux notaires.
On aurait tort de considérer le juge comme un simple bureau d’enregistrement et les justiciables n’ont en réalité rien à gagner dans l’affaire. Bien au contraire. les contentieux post-divorce risquent d’augmenter considérablement.
En outre , on risque de créer plusieurs catégories de divorces par consentement mutuel:
En effet si un enfant demande à être entendu , ce qui est prévu par l’article 388 du Code civil , le passage devant le juge s’imposera. En outre , en cas de divorce bi-nationaux, le passage devant le juge s’imposera également , la France étant liée par des conventions internationales ou bilatérales.
De plus la France est également liée par les textes européens qui régissent non seulement la loi applicable au divorce , mais également les juridictions compétentes.
Enfin , sur le plan financier, les parties n’ont rien à gagner non plus, la procédure de divorce devant le TGI en elle même étant gratuite, à l’exception du règlement du timbre BRA de 16 €. Il n’est pas certain qu’il en soit de même devant le notaire.

Quitte à déléguer les pouvoirs du juge à un professionnel, il serait plus judicieux de déléguer à l’avocat dont c’est le métier ,dont l’intervention reste prévue et qui pourrait procéder par acte d’avocat.
A vouloir minimiser toujours plus le budget de notre justice, on risque de fait perdre au justiciable sur toute la ligne. Après plus de vingt cinq ans d’exercice, je persiste à croire qu’il est préférable que la justice soit rendue par juge et les parties assistées de leurs conseils.
Dominique Ferrante. Avocat

L’acte d’avocat en matière familiale

L’acte d’avocat a été crée par la loi du 28 mars 2011. Il permet de sécuriser certains accords juridiques entre particuliers notamment dans le domaine familial.
Il ne s’agit pas d’une procédure judiciaire. le tribunal n’intervient pas dans l’acte d’avocat. Il s’agit pour des particuliers , notamment si un litige les oppose, de formaliser un accord avec l’assistance d’un ou de deux avocats qui vont venir sécuriser l’accord des parties.
L’acte d’avocat peut s’avérer très utile dans le domaine du droit de la famille, notamment en cas de séparation.

L’acte d’avocat est un contrat entre les parties validé par l’avocat.

L’accord sera rédigé par le ou les avocats et signés par les deux parties et le ou les avocats. Ainsi les parties sont éclairées et conseillées sur l’acte qui est établi et qui formalise leur accord.
L’acte d’avocat a beaucoup plus de “force probante” qu’un acte sous seing privé c’est à dire un acte signé par les seules parties.En effet l’acte d’avocat authentifie l’écriture et la signature des parties ainsi que la date de l’acte et ce tant à l’égard des parties elles-mêmes que de leurs ayant cause ou de leurs héritiers.
L’accord signé aura la même force qu’un contrat. l’acte d’avocat tient donc lieu de loi à ceux qui l’ont signé, conformément aux dispositions de l’article 1134 du Code civil. Par ailleurs, l’acte a entre les parties et entre leurs héritiers ou ayant cause , la même foi qu’un acte authentique signé chez un notaire. ( article 1322 du code civil).
Ainsi l’accord signé par acte d’avocat a plus de force juridique qu’un simple accord écrit entre les parties. Ceci permet d’assurer la sécurité juridique de l’accord intervenu. En cas de désaccord ultérieur, si le juge est saisi, il se référera à l’acte d’avocat et le rendra exécutoire sauf si l’accord heurte l’ordre public.

En matière familiale, l’acte d’avocat peut trouver de nombreuses applications:
Ainsi la conclusion d’un PACS ou un contrat de fiançailles pourront être faits par acte d’avocat. Pendant la vie commune, l’acte d’avocat permettra pour les couples non mariés d’organiser certains aspects de la vie familiale notamment sur le plan de la contribution aux charges et la gestion du patrimoine. A l’occasion de la rupture, l’acte d’avocat permettra d’organiser les conséquences de la rupture en ce qui concerne la vie familiale et la liquidation des intérêts patrimoniaux des partenaires pacsés ou des concubins. En cas de difficulté d’exécution de l’accord, Les parties pourront saisir le tribunal qui pourra entériner les dispositions prévues par l’acte d’avocat.
Dominique Ferrante

Que peut on faire lorsqu’un parent n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement?

Malheureusement , il n’existe aucune disposition légale permettant de contraindre un parent à exercer son droit de visite et d’hébergement. La seule conséquence que l’on peut tirer de cet état de fait est financière. En effet si une pension a été judiciairement fixée en tenant compte du fait que le parent non gardien aura l’enfant à sa charge un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et qu’il n’exerce pas ce droit , l’enfant se retrouve à la charge complète du parent qui en a la garde. Il est donc possible de demander une augmentation de la pension alimentaire.
Pour les couples mariés, la pension sera judiciairement fixée par le juge à l’occasion du divorce. Il sera utile de demander au juge dans le cadre du divorce de préciser la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement ( centres aérés, colonies de vacances).Pour les couples non mariés, il est recommandé lors de la séparation de faire fixer la pension par le juge ou , en cas d’accord de faire homologuer cet accord par le juge aux affaires familiales.Il sera alors également possible de prévoir la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement.
Si les couples non mariés ne souhaitent pas recourir au juge , ils peuvent néanmoins faire établir leur accord par acte d’avocat. Cet acte n’aura pas de force exécutoire , c’est à dire qu’il ne pourra être directement être exécuté par un huissier, mais il aura une force probante beaucoup plus grande qu’un simple acte établi par les parties elles même et pourra par la suite, en cas de non exécution, être soumis au juge qui lui donnera force exécutoire sauf si cet accord est contraire à l’ordre public.

Dominique Ferrante

Avocat