Divorce international : compétence des juridictions françaises, application de la loi française

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On parle de divorce international dès lors que la situation familiale présente un élément d’extranéité :

 – divorce entre un français et un étranger résidant ou non en France ;

–  divorce entre deux français dont l’un au moins réside à l’étranger ;

– divorce de deux étrangers résidant en France.

Dans ces situations internationales, il convient de déterminer quel tribunal est compétent et quelle est la loi applicable.

Il convient en premier lieu de s’interroger sur la compétence des tribunaux français en matière de divorce.

La compétence des juridictions françaises est déterminée par une règle de droit interne qui s’applique à défaut de conventions internationales applicables.

La France est en effet signataire du règlement européen N° 2201/2003 dit Bruxelles II bis entré en application le 1er mars 2005, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Aux termes de l’article 3 de ce règlement :

« Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux, les juridictions de l’État membre :

  1. sur le territoire duquel se trouve: — la résidence habituelle des époux, ou — la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, ou — la résidence habituelle du défendeur, ou — en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux, ou — la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l’introduction de la demande, ou — la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l’introduction de la demande et s’il est soit ressortissant de l’État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, s’il y a son «domicile»;
  2.  De la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, du «domicile» commun. 2. Aux fins du présent règlement, le terme «domicile» s’entend au sens des systèmes juridiques du Royaume-Uni et de l’Irlande. »

Pour les ressortissants européens, la compétence des juridictions françaises sera donc déterminée par deux critères essentiels : la résidence habituelle ou la nationalité commune des époux.

En dehors de l’union européenne, et donc hors du champ d’application du règlement Bruxelles II bis, la compétence des tribunaux français est déterminée par des conventions bilatérales et à défaut par notre droit interne français.

L’article 1070 du Code de procédure civile prévoit que la compétence du juge aux affaires familiales est déterminée comme suit :

« Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :

– le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;

– si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d’exercice en commun de l’autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;

– dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure.

En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l’une ou l’autre.

Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant, la contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, le juge compétent peut être celui du lieu où réside l’époux créancier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs.

La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée. »

Le critère de résidence est donc déterminant.

Enfin les tribunaux français seront également compétents à titre subsidiaire si un ressortissant   français est impliqué en applications des privilèges de juridiction des articles 14 et 15  du Code civil :

Article 14 : « L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français. »

Article 15 code Civil : « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger. »

En conclusion les tribunaux français seront donc généralement compétents en raison de la résidence ou de la nationalité d’une des parties.

Une fois la compétence des tribunaux français établie, il convient de déterminer la loi qui sera applicable au divorce. En effet le juge français peut être valablement saisi mais ceci ne signifie pas qu’il va automatiquement appliquer la loi française.

Il existe dans ce domaine également des conventions internationales, des conventions bilatérales et une loi interne qui s’applique à défaut de convention.

La France est signataire du règlement européen N° 1259/2010 du 20 décembre 2010 dit Rome III mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

Ce règlement a un caractère universel dans la mesure où il peut conduire à appliquer la loi interne d’un état non signataire.

La spécificité de ce règlement est de permettre aux époux de choisir la loi applicable à leur divorce.

Cette possibilité est offerte par l’article 5 du règlement qui dispose :

« 1. Les époux peuvent convenir de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes :

a) la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou

b) la loi de l’État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou

c) la loi de l’État de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention; ou

d) la loi du for (c’est-à-dire la loi de la juridiction saisie) ».

Les époux peuvent donc à tout moment signer une convention désignant la loi applicable au divorce à condition que cette convention soit signée au plus tard au moment de la saisine de la juridiction, c’est-à-dire avant d’introduire leur demande en divorce. Cette convention en général rédigée par l’avocat saisi du divorce doit être rédigée par écrit, datée et signée par les époux.

Si les époux n’ont formulé aucun choix de loi applicable au divorce, le règlement Rome III prévoit les dispositions suivantes :

« À défaut de choix conformément à l’article 5, le divorce et la séparation de corps sont soumis à la loi de l’État :

a) de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,

b) de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,

c) de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,

d) dont la juridiction est saisie »

Enfin lorsque la loi rendue applicable en application du règlement ne prévoit pas le divorce ou n’accorde pas à l’un des époux en raison de son sexe une égalité d’accès au divorce, le tribunal saisi appliquera sa propre loi (article 10 du règlement).

En outre l’application d’une disposition de la loi étrangère désignée pourra être écartée si elle est incompatible avec l’ordre public du pays de la juridiction saisie (article 12 du règlement).

Par ailleurs, le juge français pourra également être amené à appliquer la loi française (ou une loi étrangère) en application d’une convention bilatérale signée par la France.

Ainsi par exemple la convention franco-marocaine du 10 août 1981 prévoit que le juge doit appliquer la loi nationale des deux époux s’ils sont de même nationalité.

Lorsqu’aucune convention internationale ne trouve à s’appliquer, la compétence de la loi française sera déterminée en fonction de l’article 309 du Code civil :

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

– lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ;

– lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français

– lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour statuer sur le divorce ou sur la séparation de corps. »

La loi Française ne sera donc pas nécessairement appliquée même si le juge français est saisi. Le critère principal de l’application de la loi française sera à défaut de choix la résidence des époux ou leur nationalité commune.

Enfin, le problème revêt une certaine singularité concernant le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats et déposé chez un notaire prévu par les articles 229 et suivants du Code civil.  

En France, depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est déjudiciarisé (sauf dans le cas exceptionnel où un enfant mineur demande à être entendu par le juge).

Le divorce par consentement mutuel est donc désormais conventionnel. Il ne s’agit ni d’un jugement ni d’un acte authentique, mais d’une convention signée par les époux et leurs avocats et déposée auprès d’un notaire.

Le règlement Bruxelles II bis et le règlement Rome III ne sont donc pas applicables.

La compétence de la loi française sera donc déterminée par l‘article 309 du Code civil et il appartient aux avocats français saisis d’une demande de divorce par consentement mutuel de s’assurer de l’application de la loi française.

Voici donc déterminées les compétences des juridictions françaises et de la loi française concernant le divorce.

Pour autant ces ensembles législatifs ne concernent que le divorce en lui-même.
D’autres règles vont venir déterminer les compétences de juridictions et les compétences législatives concernant les conséquences du divorce : obligations alimentaires entre les époux, responsabilité parentale, obligations alimentaires envers les enfants, liquidation du régime matrimonial. Différentes lois vont le cas échéant s’appliquer à un même divorce.

Les règles de droit international privé qui déterminent la compétence des juridictions et la loi applicable forment donc un ensemble législatif complexe qu’il est indispensable de maîtriser en matière de divorce international.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS