Rupture concubinage ou Pacs : Peut on organiser librement la garde des enfants?

En cas de rupture de PACS ou de concubinage, il est possible d’organiser librement , sans passer par un juge, les modalités concernant les enfants , qu’il s’agisse de leur résidence, des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent ou de la pension alimentaire pour contribuer à leur entretien.
Cette possibilité présente néanmoins des inconvénients majeurs.
Il n’y a pas de difficulté tant que les parents sont d’accord sur tout, mais en cas de désaccord, comme aucune mesure n’ fait l’objet d’une décision judiciaire, le désaccord devra parfois être tranché dans l’urgence et dans le conflit.
Il est préférable , même si ce n’est pas obligatoire, d’organiser la séparation pour ce qui concerne les enfants. Si les parents sont d’accord ils peuvent parfaitement conclure un accord parental et le soumettre à l’homologation du juge. En cas de désaccord, il est également souhaitable d’obtenir rapidement une décision du juge aux Affaires Familiales pour organiser la vie de l’enfant. D’une manière générale, les choses seront plus simples pour l’enfant comme pour les deux parents si la situation est cadrée. Il est préférable que l’enfant ( et le parent chez lequel la résidence est fixée) sache quand l’autre parent va venir chercher l’enfant de manière à organiser son propre temps libre. C’est également sécurisant pour l’enfant. Enfin , pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas, c’est également une garantie d’obtenir un minimum de droits. Par ailleurs, les décisions de justice à cet égard sont toujours rendues ” sauf meilleur accord des parents” ce qui n’empêche donc pas de se mettre d’accord par exemple pour échanger des week-ends ou des vacances.
De même pour ce qui concerne la pension, aucune pension n’est due tant quelle n’a pas fait l’objet d’une décision de justice. A défaut de jugement ( homologuant ou non un accord) le parent chez lequel l’enfant réside n’aura aucune certitude quant au montant de la pension ni sa régularité.
Il est également préférable sur le plan fiscal de disposer d’une décision de justice pour déduire une pension de ses revenus.
Enfin, tant qu’aucune décision n’a été rendue , les deux parents exerçant conjointement l’autorité parentale, il n’y a pas de notion de non présentation d’enfant sir l’un des parents refuse de remettre l’enfant à l’autre parent.
Il est donc conseillé d’organiser juridiquement le sort de l’enfant lors de la séparation des parents de manière à éviter les difficultés futures d’une part et à fournir à l’enfant un cadre sécurisant pour lui.
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

La résidence alternée en cas de divorce sera-t-elle bientôt la norme?

Une proposition  a été évoquée hier dans les médias destinée à faire de la résidence alternée des enfants la norme en cas de divorce ou de séparation des parents.

A ce jour, le juge statue en fonction de l’intérêt de l’enfant et il faut espérer qu’il va continuer à en être ainsi.

En cas d’accord des parents, le juge refuse très rarement la résidence alternée. Toutefois en cas de désaccord, le juge prendra sa décision en fonction du seul intérêt de/des enfants(s). Il ne me semble pas souhaitable de faire de la résidence alternée une norme . Ce mode de garde ne peut fonctionner que si les parents résident à proximité l’un de l’autre ; il est vrai que dans de rares cas de parents travailleurs saisonniers , on peut envisager une résidence alternée par six  mois. Il s’agit de cas exceptionnels et la résidence alternée est en général fixée par semaine. Pour des enfants scolarisés, il est donc indispensable que les parents résident à proximité l’un de l’autre.

Par ailleurs, pour fonctionner correctement la résidence alternée des enfants suppose une relative bonne entente des parents et une capacité d’échange dans l’intérêt de l’enfant.

Ce n’est malheureusement pas toujours le cas et il me semble risqué  de limiter la liberté du juge dans sa décision .

Enfin la résidence alternée peut être mal adaptée à des enfants en bas âge et il ne paraît pas adéquat d’en faire le mode de garde principal en cas de séparation ou de divorce.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Peut on changer de région avec les enfants si l’autre parent n’est pas d’accord?

Lorsque la résidence des enfants est fixée au domicile d’un des deux parents, celui-ci a la possibilité de déménager même en cas de désaccord de l’autre parent. Il est cependant nécessaire de prévenir l’autre parent  ( article 227-6 du Code pénal) et il est préférable de le faire par courrier recommandé en cas de désaccord.

Le déménagement peut néanmoins avoir des conséquences. Dans la mesure où l’éloignement va nécessiter un réaménagement des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent , rien n’empêche celui-ci de demander au juge de modifier la résidence habituelle des enfants et de la fixer chez lui s’il estime qu’il n’est pas dans l’intérêt des enfants de suivre le parent qui a choisi de changer de région.

Il est donc préférable de rechercher un accord si l’on ne veut pas courir ce risque. Si un accord est impossible, il convient de se préparer à l’éventualité d’une procédure et d’organiser soigneusement en amont le futur cadre de vie des enfants . Il pourra être nécessaire de montrer au juge que toutes les mesures ont été prises pour  l’organisation quotidienne de la vie des enfants ( logement , scolarisation modalités de garde des enfants…) afin de limiter le risque d’un transfert de résidence.

Le juge statuera en fonction de ce qu’il estime l’intérêt des enfants. il pourra également mettre les frais de transport à la charge du parent qui déménage.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce, Séparation, Peut-on fixer la résidence alternée des enfants dans un lieu unique?

Concernant la résidence  des enfants suite à une séparation, certains parents  songent à mettre en place une résidence alternée des enfants dans un lieu unique , de manière à éviter aux enfants  de déménager chaque semaine.

Dans ce cas, les  deux parents occupent alternativement le domicile familial dans lequel vivent les enfants.

Une telle solution est-elle envisageable?

Juridiquement , au regard des dispositions légales concernant l’exercice de l’autorité parentale , un tel aménagement n’est pas interdit.

Toutefois si le problème est soumis au juge aux affaires familiales, celui ci fixera la résidence des enfants, en  appréciant l’intérêt de l’enfant . Il est certain qu’une telle solution ne saurait prospérer si les parents ne sont pas d’ accord.

Si les parents s’entendent sur ce mode de résidence, il n’est pas du tout certain que le juge homologue un tel accord. En effet, l’enfant doit intégrer l’idée que ses parents ne forment plus  un couple et sont séparés. L’occupation alternative d’un même lieu de vie ne facilite pas cette acceptation et est de nature à perturber les enfants qui ne pourront trouver de nouveaux repères. Les enfants pourront certes trouver dans une telle solution un confort matériel , mais psychologiquement ils auront bien du mal à faire le deuil du couple parental;

A mon sens, une telle solution ne peut être envisagée que de manière extrêmement provisoire, par exemple dans l’attente de la vente du logement commun.

A terme, cette solution qui peut paraître séduisante pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Elle suppose en effet que les parents conservent un logement commun et aient chacun un logement séparé. Outre le coût exorbitant  d’une telle mesure, il ne faut pas oublier  le contexte. Or il s’agit de la rupture d’un couple. Chacun des parents doit pouvoir reconstruire une nouvelle vie dans laquelle les enfants auront à trouver leur place. Conserver un lieu de vie commun , même s’il est occupé en alternance par chacun des parents  paraît donc typiquement “une fausse bonne idée.”

Dominique Ferrante

Avocat

 

 

Divorce , séparation, mesures concernant les enfants

Je suis souvent interrogée sur la modification éventuelle des mesures concernant les enfants mineurs suite à une séparation ou un divorce.

Le même principe s’applique  qu’il s’agisse de divorce ( quelque soit le type de divorce) ou de séparation. Les mesures concernant les enfants sont toujours révisables, qu’il s’agisse de la fixation de sa résidence, des modalités de  droit de visite et d’hébergement ou de la pension alimentaire.

Ces mesures ont en effet été fixées dans l’intérêt de l’enfant . Or cet intérêt peut varier au cours du temps. Ainsi par exemple  il peut être dans l’intérêt de l’enfant dont la résidence a été fixée chez l’un des parents de passer en résidence alternée.

Si le parent gardien déménage, il peut être dans l’intérêt de l’enfant  de fixer sa résidence chez l’autre parent, d’aller en pension ou au contraire de suivre le parent qui déménage.

Des contraintes ou des choix guidés par la scolarisation peuvent également justifier un changement de résidence. Des défaillances du parent chez lequel la résidence a été initialement fixée peuvent également justifier un changement de résidence.

En ce qui concerne les mesures relatives aux enfants, les changements vont être justifiés par tout fait nouveau susceptible de concerner l’enfant ou l’organisation de la vie familiale .

Ainsi un déménagement  de l’un des parent pourra entraîner un réaménagement des droits de visite et d’hébergement, la nécessité de statuer sur les frais de transport.

Une perte d’emploi d’un parent pourra entraîner une diminution de la pension alimentaire.

Il en sera de même si l’un des parents voit ses charges augmenter de manière significative ( par exemple avec la naissance d’un nouvel enfant).

Inversement une scolarisation spécifique  de l’enfant, par exemple dans un établissement privé pourra justifier une hausse de la pension alimentaire le concernant.

Ainsi la modification des mesures concernant l’enfant suite à une séparation ou un divorce peuvent avoir des sources variées. Toutefois dans tous les cas, il faudra justifier qu’un fait nouveau nécessite une modification des mesures concernant l’enfant.

Si les parents sont d’accord sur la modification souhaitée, ils peuvent directement la mettre en oeuvre. Il est nécessaire de faire homologuer par le juge les modifications importantes comme un changement de résidence.

Si les parents ne sont pas d’accord, le différend sera tranché par le juge aux affaires familiales saisi par le parent le plus diligent. Le juge statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant tout en se référant aux pratiques antérieures des parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Que peut on faire lorsqu’un parent n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement?

Malheureusement , il n’existe aucune disposition légale permettant de contraindre un parent à exercer son droit de visite et d’hébergement. La seule conséquence que l’on peut tirer de cet état de fait est financière. En effet si une pension a été judiciairement fixée en tenant compte du fait que le parent non gardien aura l’enfant à sa charge un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et qu’il n’exerce pas ce droit , l’enfant se retrouve à la charge complète du parent qui en a la garde. Il est donc possible de demander une augmentation de la pension alimentaire.
Pour les couples mariés, la pension sera judiciairement fixée par le juge à l’occasion du divorce. Il sera utile de demander au juge dans le cadre du divorce de préciser la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement ( centres aérés, colonies de vacances).Pour les couples non mariés, il est recommandé lors de la séparation de faire fixer la pension par le juge ou , en cas d’accord de faire homologuer cet accord par le juge aux affaires familiales.Il sera alors également possible de prévoir la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement.
Si les couples non mariés ne souhaitent pas recourir au juge , ils peuvent néanmoins faire établir leur accord par acte d’avocat. Cet acte n’aura pas de force exécutoire , c’est à dire qu’il ne pourra être directement être exécuté par un huissier, mais il aura une force probante beaucoup plus grande qu’un simple acte établi par les parties elles même et pourra par la suite, en cas de non exécution, être soumis au juge qui lui donnera force exécutoire sauf si cet accord est contraire à l’ordre public.

Dominique Ferrante

Avocat

paiement direct de la pension alimentaire

Lorsque le débiteur de la pension alimentaire n’effectue pas les versements qui lui incombent en vertu d’une décision de justice ( même rendue par consentement mutuel ) ou les effectuent irrégulièrement , le créancier peut recourir à plusieurs possibilités dont le paiement direct:

Il s’agit de se faire payer directement par l’employeur du débiteur ou par tout par tout dépositaire de fonds détenus sur son compte ( essentiellement sa banque).

La loi du 2 janvier 1973 prévoit dans son article 1 que le paiement direct peut être mis en place dès qu’une seule mensualité n’a pas été payée à son terme . De même , ce texte s’applique lorsque la pension étant indexée , le débiteur n’a pas procédé à l’indexation.

Le créancier n’a pas besoin d’engager un nouveau procès puisqu’il possède déjà un titre exécutoire .

Il suffit de s’adresser à un huissier du lieu de sa résidence .

La procédure permet d’obtenir le recouvrement des mensualités futures et de l’arriéré dans la limite de six mois ( article 5 de la loi du 2 janvier 1973 ) .

Au delà de six mois, l’arriéré ne pourra plus être recouvert par la voie du paiement direct .

Si le débiteur conteste le bien-fondé de la procédure , il lui appartient de saisir le tribunal d’instance de son domicile .

Selon l’article 5-1 du décret d’application de la loi du 2 janvier 1973 , les frais du paiement direct incombent au débiteur et aucune avance ne peut être demandée au créancier .

La procédure de paiement direct prend fin , soit à l’initiative du créancier s’il donne des instructions en ce sens à l’huissier , soit à la demande du débiteur ,sur production d’un certificat délivré par un huissier attestant qu’un nouveau jugement a supprimé la pension alimentaire ou qu’elle a cssé d’être due .

Si une nouvelle décision change le montant de la pension ou ses modalités d’exécution , la demande en paiement direct se trouver de plein droit modifiée .

En effet , la procédure de paiement direct n’empêche pas le débiteur de saisir le tribunal pour obtenir pour l’avenir une suppression ou une révision de la pension alimentaire .

l’article 1244-1 du Code civil ne s’applique pas aux dettes d’aliments

Dans une affaire ayant récemment donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation , le père avait été condamné à payer à la mère une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. Cette contribution n’étant pas payée, la mère avait introduit une procédure de saisie des rémunérations. En première instance le père avait sollicité et obtenu des délais de paiement. Dans un arrêt du 10 Avril 2014 ( 2ème chambre civile N° 13-13469) , la Cour de cassation casse cette décision et affirme que l’article 1244-1 du code civil exclut son application aux dettes d’aliments.

Simulateur de calcul des pensions alimentaires

Il existait jusqu’à présent des tables de références relatives aux pensions alimentaires. Le ministère de la justice  a élaboré un simulateur de calcul du montant de la pension alimentaire , disponible  sur le site du ministère du droit des femmes depuis février 2014 ( femme.gouv.fr/simulateur-de-pension-alimentaire/)

La charge fiscale des enfants mineurs

Aux termes de l’article 194 du Code général des impôts, lorsque les époux font l’objet d’une imposition séparée, chacun d’eux est considéré comme célibataire, ayant à sa charge les enfants dont il assume l’entretien et l’éducation à titre principal.

La majoration du quotient familial est attribuée en fonction d’un critère unique qui est celui de la charge d’entretien et d’éducation de l’enfant, que le législateur relie à celui de résidence.

Le parent chez lequel réside les enfants est alors, sauf preuve contraire, présumé en assurer la charge principale.

La majoration de quotient familial à laquelle l’enfant ouvre droit lui est en conséquence attribuée à titre exclusif. ( parent seul + 1 enfant : 1,5 parts , parent seul + 2 enfants: 2 parts , parents seul + 3 enfants : 3 parts , parent seul + 4 enfants: 4 parts …).

Les pensions alimentaires versées pour l’entretien et l’éducation d’enfants mineurs sont déductibles des revenus du débiteur et imposables sur les revenus du créancier.

En cas de résidence alternée, l’instruction fiscale 5B-3-04 du 20 01 2004, dispose que les parents sont, en cas de résidence alternée des enfants, présumés participer de manière égale à l’entretien des enfants. L’avantage du quotient familial est partagé.

Dans ce cas , les enfants ouvrent droit à une majoration de parts de :

  • 0,25 pour chacun des deux premiers et 0,5 part à compter du 3ème , lorsque par ailleurs le contribuable n’assume la charge exclusive ou principale d’aucun enfant
  • 0,25 pour le premier enfant et 0,5 part à compter du deuxième enfant si le contribuable assume la charge principale ou exclusive d’un enfant
  • 0,5 part pour chacun d’eux si le contribuable assume la charge exclusive ou principale d’au moins deux enfants .

Ces dispositions s’appliquent nonobstant la perception d’une pension alimentaire versée en vertu d’une décision de justice pour ces enfants.

Aux termes de l’article 80 septiès du CGI, la pension alimentaire n’est ni déductible, ni imposable.

Le partage du quotient familial entraîne correlativement celui des réductions d’impôts et crédits d’impôts liés aux charges de famille.

En cas de résidence alternée , la présomption de partage entre les parents des charges d’éducation et d’entretien des enfants peut être écartée : cette présomption sera écartée lorsque la convention homologuée par le juge , la décision judiciaire ou le cas échéant l’accord entre les parties, établissent que l’un d’eux assume effectivement la charge principale d’entretien.

Par ailleurs, chaque parent peut en apporter la preuve par tout moyen.

L’avantage de quotient familial est alors attribué exclusivement au parent qui supporte la charge des enfants.