Divorce, Séparation, Peut-on fixer la résidence alternée des enfants dans un lieu unique?

Concernant la résidence  des enfants suite à une séparation, certains parents  songent à mettre en place une résidence alternée des enfants dans un lieu unique , de manière à éviter aux enfants  de déménager chaque semaine.

Dans ce cas, les  deux parents occupent alternativement le domicile familial dans lequel vivent les enfants.

Une telle solution est-elle envisageable?

Juridiquement , au regard des dispositions légales concernant l’exercice de l’autorité parentale , un tel aménagement n’est pas interdit.

Toutefois si le problème est soumis au juge aux affaires familiales, celui ci fixera la résidence des enfants, en  appréciant l’intérêt de l’enfant . Il est certain qu’une telle solution ne saurait prospérer si les parents ne sont pas d’ accord.

Si les parents s’entendent sur ce mode de résidence, il n’est pas du tout certain que le juge homologue un tel accord. En effet, l’enfant doit intégrer l’idée que ses parents ne forment plus  un couple et sont séparés. L’occupation alternative d’un même lieu de vie ne facilite pas cette acceptation et est de nature à perturber les enfants qui ne pourront trouver de nouveaux repères. Les enfants pourront certes trouver dans une telle solution un confort matériel , mais psychologiquement ils auront bien du mal à faire le deuil du couple parental;

A mon sens, une telle solution ne peut être envisagée que de manière extrêmement provisoire, par exemple dans l’attente de la vente du logement commun.

A terme, cette solution qui peut paraître séduisante pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Elle suppose en effet que les parents conservent un logement commun et aient chacun un logement séparé. Outre le coût exorbitant  d’une telle mesure, il ne faut pas oublier  le contexte. Or il s’agit de la rupture d’un couple. Chacun des parents doit pouvoir reconstruire une nouvelle vie dans laquelle les enfants auront à trouver leur place. Conserver un lieu de vie commun , même s’il est occupé en alternance par chacun des parents  paraît donc typiquement « une fausse bonne idée. »

Dominique Ferrante

Avocat

 

 

Peut-on quitter le domicile familial quand on est pacsé?

Le PACS est régi par les articles 515-1 et suivants du Code civil.
En application des dispositions de l’article 515-1 du Code civil «  un PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures , de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. »

Le PACS implique donc une communauté de vie.
Par ailleurs, l’article 515-4 du Code civil indique  que «  les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproque. Si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives… »
L’article 515-17 du Code civil prévoit que le PACS peut être rompu à l’initiative des deux partenaires. « Le partenaire qui décide de mettre fin au PACS le fait signifier à l’autre. Une copie de cette signification est remise ou adressée au greffe du tribunal d’Instance du lieu de son enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l’enregistrement du pacte. …les partenaires procèdent eux même à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte civil de solidarité. A défaut d’accord, le juge statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture, sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subi. »

Selon ces dispositions,le PACS implique une vie commune et une rupture peut être de nature à causer un dommage susceptible de donner lieu à dommages et intérêts.

 

Il convient donc de se poser la question de savoir si on peut quitter le domicile familial quand on est pacsé , sans craindre de se voir reprocher son départ?

Dans une décision du 9 novembre 1999 ( N° 99-419) Le Conseil constitutionnel a précisé que «  la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes : la vie commune suppose, outre une résidence commune, une vie de couple…Cette obligation relative à la vie commune est obligatoire , les parties ne pouvant y déroger. »

Une rupture pourra donc être considérée comme fautive et donner lieu à des dommages et intérêts.

Le Tribunal de Grande instance de Lille dans une décision du 5 juin 2002 ( Dalloz 2003-515) a considéré qu’ « il découle de l’article 515-1 du Code civil une obligation de vie commune entre partenaires d’un PACS, qui doit être exécuté loyalement et que le manquement à cette obligation justifie une procédure en résiliation de PACS aux torts du partenaire fautif. »

Le PACS étant un contrat , les parties peuvent avoir prévu dans le PACS la possibilité d’une indemnisation en cas de rupture .

Elles ne peuvent en revanche exclure ce droit à réparation dans le PACS puisqu’il s’agit d’un droit d’ordre public.

Si rien n’est indiqué dans le PACS lui même, le partenaire abandonné pourra réclamer réparation  sur le fondement de la responsabilité civile pour faute.
Il faut que la rupture constitue une faute et cause un préjudice au partenaire abandonné;
Il convient donc d’examiner la jurisprudence.

Il apparaît que pour ouvrir droit à réparation , la séparation  doit revêtir un caractère brutal et être assortie d’un manquement à d’autres obligations découlant du PACS, par exemple  l’obligation de soutien mutuel et d’assistance:

Ainsi la juridiction lilloise, dans une décision du 30 mars 2012 ( JCP 2012 act 783 ) a considéré que la rupture brutale , assortie du manquement aux obligations matérielles entraînait l’allocation de dommages et intérêts.

Inversement le tribunal de Montpellier a considéré , dans un jugement  du 4 janvier 2011 ( D famille 2011 p 89) ,  que la rupture fautive était nécessairement brutale et que l’abandon de la compagne atteinte d’une maladie n’était pas constitutif d’une faute en l’absence d’autres circonstances.

Dans un arrêt du 21 février 2013 (CA PARIS 9ème chambre N° 10/ 13 523) , la Cour d’appel de Paris a confirmé l’octroi de dommages et intérêts au partenaire pacsé abandonné qui avait été purement et simplement chassé du domicile commun , sans ses effets personnels.

Ainsi, le départ du domicile familial en lui même n’entraînera de conséquences financières, sauf si les conditions de la rupture sont fautives et portent préjudice au partenaire abandonné.

La rupture en elle même ne pourra entraîner de dommages et intérêts , seules les circonstances de la rupture seront de nature à établir une faute.

Toutefois, il est préférable de rompre le PACS selon les modalités prévues à l’article 515-7 du Code civil , en faisant signifier sa décision à l’autre par huissier de justice. Une copie sera ensuite adressée au greffe du tribunal d’Instance ou au notaire qui a enregistré le PACS.

Le greffier avisera les partenaires de l’enregistrement de la dissolution par courrier recommandé . La dissolution du PACS fera l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance des partenaires.
La dissolution du PACS prendra effet dans les rapports entre les partenaires à la date de son enregistrement et sera opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de publicité ont été accomplies ( article 515-7 alinéas 7 et 8 du Code civil).

Le partenaire qui souhaite rompre le pacs doit donc effectuer ces formalités , à défaut le PACS continuera à produire ses effets et le partenaire pourra se voir réclamer ultérieurement une participation financière de la part de son ancien compagnon ou le paiement d’une dette courante.

En cas de violences, un départ précipité sera parfois nécessaire.

La loi prévoit des mesures de protection. La loi 2010-769 du 9 juillet 2010 a instauré un nouveau titre 14 dans le livre I du Code civil, qui s’applique à toutes les formes de conjugalité , y compris le PACS. La mesure principale consiste en l’instauration d’une ordonnance de protection , délivrée en urgence par le Juge aux Affaires familiales ( articles 515-9 et 515-10 du Code civil). Le juge va dans l’urgence organiser la séparation .

A ce titre, il va pouvoir attribuer la jouissance du logement à celui qui est victime de violences,préciser les modalités de prise en charge des frais relatifs  au logement , fixer l’aide matérielle entre les partenaires et se prononcer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ( article 515-11 du code civil).

Dominique FERRANTE

Avocat

Divorce , séparation, mesures concernant les enfants

Je suis souvent interrogée sur la modification éventuelle des mesures concernant les enfants mineurs suite à une séparation ou un divorce.

Le même principe s’applique  qu’il s’agisse de divorce ( quelque soit le type de divorce) ou de séparation. Les mesures concernant les enfants sont toujours révisables, qu’il s’agisse de la fixation de sa résidence, des modalités de  droit de visite et d’hébergement ou de la pension alimentaire.

Ces mesures ont en effet été fixées dans l’intérêt de l’enfant . Or cet intérêt peut varier au cours du temps. Ainsi par exemple  il peut être dans l’intérêt de l’enfant dont la résidence a été fixée chez l’un des parents de passer en résidence alternée.

Si le parent gardien déménage, il peut être dans l’intérêt de l’enfant  de fixer sa résidence chez l’autre parent, d’aller en pension ou au contraire de suivre le parent qui déménage.

Des contraintes ou des choix guidés par la scolarisation peuvent également justifier un changement de résidence. Des défaillances du parent chez lequel la résidence a été initialement fixée peuvent également justifier un changement de résidence.

En ce qui concerne les mesures relatives aux enfants, les changements vont être justifiés par tout fait nouveau susceptible de concerner l’enfant ou l’organisation de la vie familiale .

Ainsi un déménagement  de l’un des parent pourra entraîner un réaménagement des droits de visite et d’hébergement, la nécessité de statuer sur les frais de transport.

Une perte d’emploi d’un parent pourra entraîner une diminution de la pension alimentaire.

Il en sera de même si l’un des parents voit ses charges augmenter de manière significative ( par exemple avec la naissance d’un nouvel enfant).

Inversement une scolarisation spécifique  de l’enfant, par exemple dans un établissement privé pourra justifier une hausse de la pension alimentaire le concernant.

Ainsi la modification des mesures concernant l’enfant suite à une séparation ou un divorce peuvent avoir des sources variées. Toutefois dans tous les cas, il faudra justifier qu’un fait nouveau nécessite une modification des mesures concernant l’enfant.

Si les parents sont d’accord sur la modification souhaitée, ils peuvent directement la mettre en oeuvre. Il est nécessaire de faire homologuer par le juge les modifications importantes comme un changement de résidence.

Si les parents ne sont pas d’accord, le différend sera tranché par le juge aux affaires familiales saisi par le parent le plus diligent. Le juge statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant tout en se référant aux pratiques antérieures des parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Que peut on faire lorsqu’un parent n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement?

Malheureusement , il n’existe aucune disposition légale permettant de contraindre un parent à exercer son droit de visite et d’hébergement. La seule conséquence que l’on peut tirer de cet état de fait est financière. En effet si une pension a été judiciairement fixée en tenant compte du fait que le parent non gardien aura l’enfant à sa charge un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et qu’il n’exerce pas ce droit , l’enfant se retrouve à la charge complète du parent qui en a la garde. Il est donc possible de demander une augmentation de la pension alimentaire.
Pour les couples mariés, la pension sera judiciairement fixée par le juge à l’occasion du divorce. Il sera utile de demander au juge dans le cadre du divorce de préciser la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement ( centres aérés, colonies de vacances).Pour les couples non mariés, il est recommandé lors de la séparation de faire fixer la pension par le juge ou , en cas d’accord de faire homologuer cet accord par le juge aux affaires familiales.Il sera alors également possible de prévoir la prise en charge de certains frais en cas de non exercice du droit de visite et d’hébergement.
Si les couples non mariés ne souhaitent pas recourir au juge , ils peuvent néanmoins faire établir leur accord par acte d’avocat. Cet acte n’aura pas de force exécutoire , c’est à dire qu’il ne pourra être directement être exécuté par un huissier, mais il aura une force probante beaucoup plus grande qu’un simple acte établi par les parties elles même et pourra par la suite, en cas de non exécution, être soumis au juge qui lui donnera force exécutoire sauf si cet accord est contraire à l’ordre public.

Dominique Ferrante

Avocat

paiement direct de la pension alimentaire

Lorsque le débiteur de la pension alimentaire n’effectue pas les versements qui lui incombent en vertu d’une décision de justice ( même rendue par consentement mutuel ) ou les effectuent irrégulièrement , le créancier peut recourir à plusieurs possibilités dont le paiement direct:

Il s’agit de se faire payer directement par l’employeur du débiteur ou par tout par tout dépositaire de fonds détenus sur son compte ( essentiellement sa banque).

La loi du 2 janvier 1973 prévoit dans son article 1 que le paiement direct peut être mis en place dès qu’une seule mensualité n’a pas été payée à son terme . De même , ce texte s’applique lorsque la pension étant indexée , le débiteur n’a pas procédé à l’indexation.

Le créancier n’a pas besoin d’engager un nouveau procès puisqu’il possède déjà un titre exécutoire .

Il suffit de s’adresser à un huissier du lieu de sa résidence .

La procédure permet d’obtenir le recouvrement des mensualités futures et de l’arriéré dans la limite de six mois ( article 5 de la loi du 2 janvier 1973 ) .

Au delà de six mois, l’arriéré ne pourra plus être recouvert par la voie du paiement direct .

Si le débiteur conteste le bien-fondé de la procédure , il lui appartient de saisir le tribunal d’instance de son domicile .

Selon l’article 5-1 du décret d’application de la loi du 2 janvier 1973 , les frais du paiement direct incombent au débiteur et aucune avance ne peut être demandée au créancier .

La procédure de paiement direct prend fin , soit à l’initiative du créancier s’il donne des instructions en ce sens à l’huissier , soit à la demande du débiteur ,sur production d’un certificat délivré par un huissier attestant qu’un nouveau jugement a supprimé la pension alimentaire ou qu’elle a cssé d’être due .

Si une nouvelle décision change le montant de la pension ou ses modalités d’exécution , la demande en paiement direct se trouver de plein droit modifiée .

En effet , la procédure de paiement direct n’empêche pas le débiteur de saisir le tribunal pour obtenir pour l’avenir une suppression ou une révision de la pension alimentaire .

l’article 1244-1 du Code civil ne s’applique pas aux dettes d’aliments

Dans une affaire ayant récemment donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation , le père avait été condamné à payer à la mère une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. Cette contribution n’étant pas payée, la mère avait introduit une procédure de saisie des rémunérations. En première instance le père avait sollicité et obtenu des délais de paiement. Dans un arrêt du 10 Avril 2014 ( 2ème chambre civile N° 13-13469) , la Cour de cassation casse cette décision et affirme que l’article 1244-1 du code civil exclut son application aux dettes d’aliments.

Simulateur de calcul des pensions alimentaires

Il existait jusqu’à présent des tables de références relatives aux pensions alimentaires. Le ministère de la justice  a élaboré un simulateur de calcul du montant de la pension alimentaire , disponible  sur le site du ministère du droit des femmes depuis février 2014 ( femme.gouv.fr/simulateur-de-pension-alimentaire/)

La charge fiscale des enfants mineurs

Aux termes de l’article 194 du Code général des impôts, lorsque les époux font l’objet d’une imposition séparée, chacun d’eux est considéré comme célibataire, ayant à sa charge les enfants dont il assume l’entretien et l’éducation à titre principal.

La majoration du quotient familial est attribuée en fonction d’un critère unique qui est celui de la charge d’entretien et d’éducation de l’enfant, que le législateur relie à celui de résidence.

Le parent chez lequel réside les enfants est alors, sauf preuve contraire, présumé en assurer la charge principale.

La majoration de quotient familial à laquelle l’enfant ouvre droit lui est en conséquence attribuée à titre exclusif. ( parent seul + 1 enfant : 1,5 parts , parent seul + 2 enfants: 2 parts , parents seul + 3 enfants : 3 parts , parent seul + 4 enfants: 4 parts …).

Les pensions alimentaires versées pour l’entretien et l’éducation d’enfants mineurs sont déductibles des revenus du débiteur et imposables sur les revenus du créancier.

En cas de résidence alternée, l’instruction fiscale 5B-3-04 du 20 01 2004, dispose que les parents sont, en cas de résidence alternée des enfants, présumés participer de manière égale à l’entretien des enfants. L’avantage du quotient familial est partagé.

Dans ce cas , les enfants ouvrent droit à une majoration de parts de :

  • 0,25 pour chacun des deux premiers et 0,5 part à compter du 3ème , lorsque par ailleurs le contribuable n’assume la charge exclusive ou principale d’aucun enfant
  • 0,25 pour le premier enfant et 0,5 part à compter du deuxième enfant si le contribuable assume la charge principale ou exclusive d’un enfant
  • 0,5 part pour chacun d’eux si le contribuable assume la charge exclusive ou principale d’au moins deux enfants .

Ces dispositions s’appliquent nonobstant la perception d’une pension alimentaire versée en vertu d’une décision de justice pour ces enfants.

Aux termes de l’article 80 septiès du CGI, la pension alimentaire n’est ni déductible, ni imposable.

Le partage du quotient familial entraîne correlativement celui des réductions d’impôts et crédits d’impôts liés aux charges de famille.

En cas de résidence alternée , la présomption de partage entre les parents des charges d’éducation et d’entretien des enfants peut être écartée : cette présomption sera écartée lorsque la convention homologuée par le juge , la décision judiciaire ou le cas échéant l’accord entre les parties, établissent que l’un d’eux assume effectivement la charge principale d’entretien.

Par ailleurs, chaque parent peut en apporter la preuve par tout moyen.

L’avantage de quotient familial est alors attribué exclusivement au parent qui supporte la charge des enfants.

Résidence alternée et conflits entre les parents

Dans un arrêt du 3 mars dernier ( N° 05/17163 ) il était fait grief à la Cour d’Appel d’avoir rejeté le demande de résidence alternée faite par le père . La Cour considère que l’enfant née en 1995 « avait toujours vécu chez sa mère qui présentait les aptitudes nécessaires pour l’élever et en raison de graves dissenssions entre les parents , le règime d’une résidence alternée n’apparaissait pas compatible avec les besoins d’épanouissement et d’équilibre de l’enfant « .

Il est en effet difficile de mettre en place une résidence alternée en cas de graves conflits entre les parents . la solution peut néanmoins s’avérer injuste lorsque c’est le parent « gardien  » qui est générateur de conflit .

Le juge aux affaires familiales peut décider la mise en place provisoire de la résidence alternée dans ce type de cas .