La résidence alternée en cas de divorce sera-t-elle bientôt la norme?

Une proposition  a été évoquée hier dans les médias destinée à faire de la résidence alternée des enfants la norme en cas de divorce ou de séparation des parents.

A ce jour, le juge statue en fonction de l’intérêt de l’enfant et il faut espérer qu’il va continuer à en être ainsi.

En cas d’accord des parents, le juge refuse très rarement la résidence alternée. Toutefois en cas de désaccord, le juge prendra sa décision en fonction du seul intérêt de/des enfants(s). Il ne me semble pas souhaitable de faire de la résidence alternée une norme . Ce mode de garde ne peut fonctionner que si les parents résident à proximité l’un de l’autre ; il est vrai que dans de rares cas de parents travailleurs saisonniers , on peut envisager une résidence alternée par six  mois. Il s’agit de cas exceptionnels et la résidence alternée est en général fixée par semaine. Pour des enfants scolarisés, il est donc indispensable que les parents résident à proximité l’un de l’autre.

Par ailleurs, pour fonctionner correctement la résidence alternée des enfants suppose une relative bonne entente des parents et une capacité d’échange dans l’intérêt de l’enfant.

Ce n’est malheureusement pas toujours le cas et il me semble risqué  de limiter la liberté du juge dans sa décision .

Enfin la résidence alternée peut être mal adaptée à des enfants en bas âge et il ne paraît pas adéquat d’en faire le mode de garde principal en cas de séparation ou de divorce.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Divorce, Séparation, Peut-on fixer la résidence alternée des enfants dans un lieu unique?

Concernant la résidence  des enfants suite à une séparation, certains parents  songent à mettre en place une résidence alternée des enfants dans un lieu unique , de manière à éviter aux enfants  de déménager chaque semaine.

Dans ce cas, les  deux parents occupent alternativement le domicile familial dans lequel vivent les enfants.

Une telle solution est-elle envisageable?

Juridiquement , au regard des dispositions légales concernant l’exercice de l’autorité parentale , un tel aménagement n’est pas interdit.

Toutefois si le problème est soumis au juge aux affaires familiales, celui ci fixera la résidence des enfants, en  appréciant l’intérêt de l’enfant . Il est certain qu’une telle solution ne saurait prospérer si les parents ne sont pas d’ accord.

Si les parents s’entendent sur ce mode de résidence, il n’est pas du tout certain que le juge homologue un tel accord. En effet, l’enfant doit intégrer l’idée que ses parents ne forment plus  un couple et sont séparés. L’occupation alternative d’un même lieu de vie ne facilite pas cette acceptation et est de nature à perturber les enfants qui ne pourront trouver de nouveaux repères. Les enfants pourront certes trouver dans une telle solution un confort matériel , mais psychologiquement ils auront bien du mal à faire le deuil du couple parental;

A mon sens, une telle solution ne peut être envisagée que de manière extrêmement provisoire, par exemple dans l’attente de la vente du logement commun.

A terme, cette solution qui peut paraître séduisante pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Elle suppose en effet que les parents conservent un logement commun et aient chacun un logement séparé. Outre le coût exorbitant  d’une telle mesure, il ne faut pas oublier  le contexte. Or il s’agit de la rupture d’un couple. Chacun des parents doit pouvoir reconstruire une nouvelle vie dans laquelle les enfants auront à trouver leur place. Conserver un lieu de vie commun , même s’il est occupé en alternance par chacun des parents  paraît donc typiquement « une fausse bonne idée. »

Dominique Ferrante

Avocat

 

 

Divorce , séparation, mesures concernant les enfants

Je suis souvent interrogée sur la modification éventuelle des mesures concernant les enfants mineurs suite à une séparation ou un divorce.

Le même principe s’applique  qu’il s’agisse de divorce ( quelque soit le type de divorce) ou de séparation. Les mesures concernant les enfants sont toujours révisables, qu’il s’agisse de la fixation de sa résidence, des modalités de  droit de visite et d’hébergement ou de la pension alimentaire.

Ces mesures ont en effet été fixées dans l’intérêt de l’enfant . Or cet intérêt peut varier au cours du temps. Ainsi par exemple  il peut être dans l’intérêt de l’enfant dont la résidence a été fixée chez l’un des parents de passer en résidence alternée.

Si le parent gardien déménage, il peut être dans l’intérêt de l’enfant  de fixer sa résidence chez l’autre parent, d’aller en pension ou au contraire de suivre le parent qui déménage.

Des contraintes ou des choix guidés par la scolarisation peuvent également justifier un changement de résidence. Des défaillances du parent chez lequel la résidence a été initialement fixée peuvent également justifier un changement de résidence.

En ce qui concerne les mesures relatives aux enfants, les changements vont être justifiés par tout fait nouveau susceptible de concerner l’enfant ou l’organisation de la vie familiale .

Ainsi un déménagement  de l’un des parent pourra entraîner un réaménagement des droits de visite et d’hébergement, la nécessité de statuer sur les frais de transport.

Une perte d’emploi d’un parent pourra entraîner une diminution de la pension alimentaire.

Il en sera de même si l’un des parents voit ses charges augmenter de manière significative ( par exemple avec la naissance d’un nouvel enfant).

Inversement une scolarisation spécifique  de l’enfant, par exemple dans un établissement privé pourra justifier une hausse de la pension alimentaire le concernant.

Ainsi la modification des mesures concernant l’enfant suite à une séparation ou un divorce peuvent avoir des sources variées. Toutefois dans tous les cas, il faudra justifier qu’un fait nouveau nécessite une modification des mesures concernant l’enfant.

Si les parents sont d’accord sur la modification souhaitée, ils peuvent directement la mettre en oeuvre. Il est nécessaire de faire homologuer par le juge les modifications importantes comme un changement de résidence.

Si les parents ne sont pas d’accord, le différend sera tranché par le juge aux affaires familiales saisi par le parent le plus diligent. Le juge statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant tout en se référant aux pratiques antérieures des parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Partage des parts fiscales en cas de résidence alternée

Dans une espèce soumise à la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 septembre 2015 ( N° 14/23687) , le père demandait à bénéficier de l’intégralité des parts fiscales attachées aux enfants qui étaient en résidence alternée chez les deux parents, au motif qu’il assumait la charge principale des enfants. débouté en appel, sa demande est accueillie devant la Cour de cassation.
La Cour rappelle qu’en cas de résidence alternée au domicile de chacun des parents, la part fiscale est normalement partagée entre les parents sauf dispositions contraires du jugement de divorce , de la convention de divorce homologuée en cas de divorce par consentement mutuel , ou de l’accord intervenu entre les parents.
Toutefois , il s’agit d’une présomption simple qui peut être écartée s’il est justifié que l’un des parent assume la charge principale de l’enfant.
Dominique Ferrante Avocat

Divorce: teneur de l’audition des enfants

En cas de divorce , les enfants mineurs peuvent être entendus en application de l’article 388-1 du code civil. Le juge doit prendre en considération les sentiments exprimés par le mineur lors de son audition , mais n’est pas pour autant tenu d’en préciser la teneur. Dans une affaire soumise à la cour de cassation ( 1ère chambre civile N° 13-24945 22 Octobre 2014) la mère reprochait à la Cour d’avoir confirmé le jugement ordonnant la résidence alternée des enfants alors que les parents étaient en désaccord total sur les propos tenus par leur fille lors de son audition par le juge aux affaires familiales et que la Cour n’indiquait pas les sentiments exprimés par l’enfant.
La Cour de cassation confirme la décision de la cour d’appel et rappelle qu’il n’appartient pas à l’enfant de décider de sa résidence et que la Cour d’appel qui a pris en considération les sentiments exprimés par l’enfant au cours de son audition , n’était pas tenue d’en exprimer la teneur.

En pratique , on constate souvent que les PV d’audition des enfants, dont les avocats des parties peuvent prendre connaissance , sont souvent succins, pour ne pas placer les enfants dans un conflit de loyauté.
Dominique Ferrante Avocat

La charge fiscale des enfants mineurs

Aux termes de l’article 194 du Code général des impôts, lorsque les époux font l’objet d’une imposition séparée, chacun d’eux est considéré comme célibataire, ayant à sa charge les enfants dont il assume l’entretien et l’éducation à titre principal.

La majoration du quotient familial est attribuée en fonction d’un critère unique qui est celui de la charge d’entretien et d’éducation de l’enfant, que le législateur relie à celui de résidence.

Le parent chez lequel réside les enfants est alors, sauf preuve contraire, présumé en assurer la charge principale.

La majoration de quotient familial à laquelle l’enfant ouvre droit lui est en conséquence attribuée à titre exclusif. ( parent seul + 1 enfant : 1,5 parts , parent seul + 2 enfants: 2 parts , parents seul + 3 enfants : 3 parts , parent seul + 4 enfants: 4 parts …).

Les pensions alimentaires versées pour l’entretien et l’éducation d’enfants mineurs sont déductibles des revenus du débiteur et imposables sur les revenus du créancier.

En cas de résidence alternée, l’instruction fiscale 5B-3-04 du 20 01 2004, dispose que les parents sont, en cas de résidence alternée des enfants, présumés participer de manière égale à l’entretien des enfants. L’avantage du quotient familial est partagé.

Dans ce cas , les enfants ouvrent droit à une majoration de parts de :

  • 0,25 pour chacun des deux premiers et 0,5 part à compter du 3ème , lorsque par ailleurs le contribuable n’assume la charge exclusive ou principale d’aucun enfant
  • 0,25 pour le premier enfant et 0,5 part à compter du deuxième enfant si le contribuable assume la charge principale ou exclusive d’un enfant
  • 0,5 part pour chacun d’eux si le contribuable assume la charge exclusive ou principale d’au moins deux enfants .

Ces dispositions s’appliquent nonobstant la perception d’une pension alimentaire versée en vertu d’une décision de justice pour ces enfants.

Aux termes de l’article 80 septiès du CGI, la pension alimentaire n’est ni déductible, ni imposable.

Le partage du quotient familial entraîne correlativement celui des réductions d’impôts et crédits d’impôts liés aux charges de famille.

En cas de résidence alternée , la présomption de partage entre les parents des charges d’éducation et d’entretien des enfants peut être écartée : cette présomption sera écartée lorsque la convention homologuée par le juge , la décision judiciaire ou le cas échéant l’accord entre les parties, établissent que l’un d’eux assume effectivement la charge principale d’entretien.

Par ailleurs, chaque parent peut en apporter la preuve par tout moyen.

L’avantage de quotient familial est alors attribué exclusivement au parent qui supporte la charge des enfants.

Résidence alternée, partage des allocations familiales

Depuis Mai 2007, les allocations familiales peuvent être partagées en cas de résidence alternée.

Ce partage est établi soit par demande conjointe des parents , soit en cas de désaccord sur la désignation de l’allocataire. Cependant il n’y a pas de partage des allocations lorsque les parents désignent un seul bénéficiaire.

L’arrêt rendu le 9 Avril dernier par la deuxième chambre de la Cour de Cassation, bien que relatif à une affaire antérieure à 2007, conserve son intérêt: Dans cette affaire, une résidence alternée des enfants avait été mise en place entre 2003 et 2005 pendant l’instance en divorce. Le père demandait que lui soit versé la moitié des allocations familiales pour cette période.

Il avait saisi la juridiction de sécurité sociale d’un recours contre la décision de refus de la CAF et est débouté par la Cour d’Appel, la cour considérant que Monsieur n’était plus fondé à contester la décision du JAF qui avait attribué la qualité d’allocataire à la mère.

La Cour de Cassation rappelle que s’il n’entre pas dans la compétence du JAF de décider du bénéfice des allocations familiales, il peut néanmoins constater l’accord des parents sur la désignation de l’allocataire ou l’attribution à l’un ou à l’autre des parents du droit aux prestations familiales au moment où il statue.

En l’espèce dans l’assignation en divorce, le père avait consenti au fait que la mère continuerait à détenir la qualité d’allocataire des prestations familiales et le juge n’a fait qu’entériner cet accord.

Résidence alternée et conflits entre les parents

Dans un arrêt du 3 mars dernier ( N° 05/17163 ) il était fait grief à la Cour d’Appel d’avoir rejeté le demande de résidence alternée faite par le père . La Cour considère que l’enfant née en 1995 « avait toujours vécu chez sa mère qui présentait les aptitudes nécessaires pour l’élever et en raison de graves dissenssions entre les parents , le règime d’une résidence alternée n’apparaissait pas compatible avec les besoins d’épanouissement et d’équilibre de l’enfant « .

Il est en effet difficile de mettre en place une résidence alternée en cas de graves conflits entre les parents . la solution peut néanmoins s’avérer injuste lorsque c’est le parent « gardien  » qui est générateur de conflit .

Le juge aux affaires familiales peut décider la mise en place provisoire de la résidence alternée dans ce type de cas .

Résidence alternée : des solutions singulières

Deux de mes clients ont mis au point des solutions atypiques, concernant une résidence alternée.

dans le premier cas, les enfants résidaient au domicile familial, l’un des deux parents étaient présents alternativement. Cette expérience, envisagée dès le départ pour une durée limitée, a permis aux parents de vivre eux même une résidence alternée avant de faire ce choix pour leurs enfants. Ils sont par la suite revenus à un mode d’hébergement plus classique, cette expérience a permis de fixer ensuite la résidence des enfants d’un commun accord.

Dans l’autre cas , la résidence des enfants était alternée par trimestre , avec changement d’école, le système a semble-t-il fonctionné plusieurs années sans retard scolaire pour les enfants. L’un des parent exerçait un emploi saisonnier, ce qui explique qu’ils aient envisagé ce schéma peu classique et trop difficile à gérer pour la majorité des enfants. cette solution avait été adopté par les parents d’un commun accord et sans qu’un juge soit saisi. Il n’est pas certain qu’elle ait été homologuée si le JAF avait eu à se prononcer, un changement d’école en cours d’année paraissant très difficile à gérer pour des enfants.