En matière de divorce , la preuve est libre . En effet aux termes de l’article 259 du Code civil :” Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.”
L’article 1365 du même code, modifié par l’ordonnance du 10 février 2016 précise que :” L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support.”.
Il est donc admis que la preuve des griefs à l’occasion d’un divorce peut se faire en produisant des écrits sur quelque support que ce soit et notamment des mails ou des sms.
Depuis un arrêt abondamment commenté du 17 juin 2009, la Cour de cassation a admis la preuve par sms en matière de divorce.
De la même manière la production d’un journal intime ou de lettres avait été précédemment admise par la Cour de cassation. Les tribunaux veillent toutefois à ce que ces preuves n’aient pas été recueillies de manière frauduleuse ou par violence.
Il est ainsi admis que l’on puisse produire un journal intime découvert ” par hasard” ou traînant sur un bureau mais il n’est pas autorisé de produire un document obtenu en ayant fouillé dans les affaires du conjoint, dans son téléphone ou son ordinateur.
Le principe est en effet qu’une preuve ne peut être obtenue par fraude ou violence.
En réalité peu d’époux trompant leur conjoint vont délibérément afficher à l’attention de leur conjoint des sms apportant la preuve de cette infidélité sur leur téléphone portable. Où commence donc la fraude ?
Dans une affaire soumise à la Cour d’appel de Montpellier le 12 septembre 2017 ( jurisdata N° 2017-018835) la Cour a admis la recevabilité d’un sms produit par l’épouse pour prouver l’infidélité de son mari, alors même que l’épouse ne cachait pas avoir pris subrepticement le téléphone de son mari. La Cour a considéré que le époux vivant toujours ensemble au moment de la découverte de ces sms, il n’était pas établi qu’ils aient été obtenus par fraude.
ll peut donc s’avérer très délicat d’apporter la preuve de la fraude…La prudence s’impose donc aux infidèles.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris