Attestations en matière de divorce ou de séparation

Des attestations sont très fréquemment versées aux débats en matière de divorce ou de séparation. En effet le demandeur en divorce doit faire la preuve des faits qu’il invoque à l’appui de son action. On utilise  très fréquemment des témoignages pour rapporter la preuve des faits invoqués.
De même en cas de séparation de parents non mariés, des attestations pourront être versées aux débats notamment lorsque les parents ne s’entendent pas sur les meurs concernant les enfants.
En matière de divorce, les témoins ne sont pas entendus. Les parties versent aux débats des attestations écrites.
Les attestations contiennent la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés ( art 202 al 1 CPC) .
Le témoin doit décrire la situation ou les faits auxquels il a assisté de manière aussi précise que possible et en datant les faits qu’il rapporte.
Les attestations ont soumises à de conditions de recevabilité énoncées par l’article 202 du CPC.
L’attestation doit mentionner:
– les nom, prénom, date et lieu de naissance de son auteur
– adresse et profession
– s’il y a lieu , son lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêt avec elles ( art 202 al 2 CPC) .
L’attestation doit être manuscrite , datée et signée de son auteur .
Il convient de joindre en copie un document officiel justifiant de l’identité du témoin et comportant sa signature .
L’attestation doit également indiquer qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance du fait u’une fausse déclaration de sa part l’expose à des sanctions pénales ( Art 202 al 3 CPC).
La preuve étant libre en matière de divorce , il est toutefois admis que le juge puisse retenir des attestations non conformes aux dispositions de l’article 202 du CPC.
la partie adverse aura toutefois intérêt à soulever l’irrecevabilité des attestations irrégulières et il est donc plus que souhaitable que les attestations produites soient conformes aux dispositions de l’article 202 du CPC. Un modèle est disponible sur le site du ministère de la Justice.
Les attestations irrégulières peuvent toutefois être régularisées en cours de procédure .
Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement la force probante des attestations qui lui sont soumises.
Des attestations de proches parents peuvent être retenues , tout comme des témoignages indirects .
En revanche  en application des articles 259 du Code civil et 205 du Code de procédure civile, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs à l’occasion d’un divorce ou d’une séparation de corps.
Les enfants ne peuvent donc témoigner dans le cadre du divorce de leurs parents. cette interdiction s’étend aux conjoints et concubins des enfants , aux enfants issus d’un premier mariage de l’un des parents et aux petits enfants.
Par contre, un enfant pourra être entendu en application de l’article 388-1 du Code Civil dans le cadre d’une procédure le concernant pour exprimer son sentiment sur la fixation de sa résidence ou les droits de visite et d’hébergement.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce : Obtenir la jouissance d’un bien qui appartient au conjoint

Dans le cadre d’une procédure de divorce judiciaire, il est possible d’obtenir la jouissance d’un bien qui appartient en propre à l’autre conjoint. En effet suite au dépôt d’un requête en divorce , le juge aux affaires familiales convoque les époux en vue d’organiser la vie familiale pendant la durée de la procédure de divorce. A ce titre il va prendre un certain nombre de mesures pour organiser la vie séparée des époux pendant la durée de la procédure. Le juge va notamment attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ( article 255 du Code civil) . cette jouissance peut être accordée à titre gratuit au titre du devoir de secours ou à titre onéreux, c’est à dire moyennant une indemnité d’occupation basée sur la la valeur locative du bien.

Cette jouissance peut être accordée même si le logement familial appartient en propre à l’autre époux et ce pendant la durée de la procédure ( il s’agit en effet d’une attribution de jouissance et non de propriété).

Le juge prendre en considération la possibilité pour chacun des époux de se reloger. il tiendra également compte de la résidence des enfants.

La jouissance du domicile familial sera souvent accordée à l’époux chez lequel les enfants vont résider  et à l’époux qui aura le plus de difficulté à se reloger.Le fait que le logement familial soit la propriété d’un seul des époux ne fait donc pas obstacle à l’attribution de la jouissance de ce domicile à l’autre époux pendant la durée de la procédure.

A l’issue de la procédure de divorce, un bien appartenant à l’autre époux peut être attribué à titre de prestation compensatoire, en toute propriété, en usufruit ou pour une durée limitée.

En effet aux termes de l’article 274-2 du Code civil , le juge  peut décider que la prestation compensatoire s’exécutera par l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Quand effectuer la transcription du divorce

La transcription du divorce s’effectue lorsque le divorce est devenu définitif.
En cas de divorce par consentement mutuel , la transcription s’effectue après réception de l’acte de dépôt de la convention chez le notaire.
La transcription du divorce en marge des actes d’état civil est une formalité simple mais indispensable pour clore la procédure. C’est en effet la transcription qui rend le divorce opposable aux tiers.
C’est l’un des deux avocats qui effectue cette formalité en adressant à la mairie du lieu du mariage une copie du jugement de divorce et un acte d’acquiescement au jugement ou un certificat de non appel .
La mairie du lieu du mariage effectue la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage et transmet ensuite aux mairies des lieux de naissance des époux pour que le divorce soit également transcrit en marge de leurs actes de naissance.
En cas de divorce par consentement mutuel, l’un des deux avocats désigné dans la convention va effectuer les transcription en adressant aux mairies des lieux de mariage et de naissance des époux le justificatif de dépôt de la convention a rang des minutes du notaire.
La transcription du divorce en marge des actes d’état civil est indispensable pour clore la procédure et rendre le divorce opposable aux tiers.
Dominique Ferrante
Avocat à Paris

Autorité parentale :défaut d’information sur le changement de résidence

 

L’article 373-2 du Code civil impose que tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent.

En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le Juge aux Affaires Familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit le cas échéant les frais de déplacement et ajuste s’il y a lieu le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.Il peut s’avérer très risqué de ne pas respecter ce devoir d’information. Dans une affaire récemment soumise à la première chambre de la  Cour de Cassation ( Civ 1ère 29 novembre 2017 N° 17-24015) , la mère avait déménagé  de Guyane vers la métropole en emmenant l’enfant et sans avoir informé le père au préalable. Le père saisit la justice et obtient que la résidence de l’enfant soit transférée chez lui. La Cour rappelle en effet qu’aux termes des dispositions de l’article 373-2-11 du Code civil ” lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend en considération notamment l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre parent”.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Autorité parentale : Le sort des documents d’identité des enfants

En cas de désaccord des parents séparés ou divorcés, se pose souvent les problème des documents d’identité des enfants. C’est souvent le parent chez lequel la résidence des enfants est fixée qui conserve les documents d’identité et le remet à l’autre parent quand ce dernier part en vacances. Lorsque les relations sont difficiles, le problème de la remise des documents d’identité peut se poser de manière récurrente.

Pourtant le principe est simple : Les documents doivent suivre l’enfant, ceci est vrai non seulement pour les vacances mais à l’occasion de chaque droit de visite et d’hébergement. A défaut pour les parents de s’entendre sur ce point, il convient de s’en tenir à ce principe même si en bonne intelligence des solutions entraînant moins de risque de perte de ces documents peuvent être mises en place d’un commun accord entre les parents.

Vous pouvez consulter un article plus général sur les modifications des mesures concernant les enfants lors d’une séparation http://www.ferranteavocat.com/tag/separation/page/2/

Dominique FERRANTE

AVOCAT à PARIS

Divorcer quand le conjoint a disparu

Je suis parfois interrogée pour savoir s’il est possible de divorcer lorsque l’on ignore où se trouve son conjoint. En effet certains époux sont séparés de longue date sans avoir divorcer et il se peut qu’ils n’aient plus aucun contact  lorsque l’un d’eux décide de mettre un terme au mariage.

La loi française permet heureusement de divorcer même si l’on ignore où réside le conjoint. Evidemment dans ce cas le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté seront exclus puisque le conjoint ne sera pas présent pour donner son accord.

Il reste néanmoins possible de divorcer pour altération définitive du lien conjugal lorsque les époux sont séparés depuis plus de deux ans au jour de l’assignation en divorce . Il est également possible de divorcer pour faute , notamment si on peut rapporter la preuve de l’abandon du domicile conjugal.

Si l’époux qui introduit la demande n’arrive pas à obtenir les nouvelles coordonnées de son conjoint ( par la famille, par internet…) il doit introduire sa demande devant le Tribunal de grande instance du dernier domicile connu de son conjoint.

Le conjoint sera cité par voie d’huissier au dernier domicile connu ( article 659 Code de procédure civile).
La procédure sera un peu plus longue car à la première audience de conciliation, le juge constatant que la partie adverse n’est pas présente et n’a pas été touchée par la convocation , renverra l’affaire et délivrera un permis de citer par voie d’huissier. Une fois ce permis délivré par l’huissier, l’affaire sera retenue et le divorce pourra se poursuivre même si l’époux défendeur ne se présente pas devant le tribunal.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

 

Divorce: la solidarité des époux dans le paiement des loyers

Aux termes de l’article 220 du Code Civil, les époux co-titulaires d’un bail d’un local servant à leur habitation sont tenus solidairement du loyer et des charges jusqu’à la transcription du divorce à l’état civil.

Un époux ne peut échapper à cette obligation en quittant le domicile familial, même s’il a donné congé ( cassation civile 1ère 13 10 1992 cassation civile 3ème 19 06 2002).

Selon certaines jurisprudences, la solidarité s’applique également à l’indemnité d’occupation due par l’époux demeuré seul dans le logement , dont le bail avait été résilié après le départ du conjoint pour non paiement des loyers.

Par ailleurs , selon l’article 1751 du Code Civil, les époux sont co-titulaires du droit au bail à partir du moment où le local sert effectivement d’habitation aux deux époux à condition que le bail soit sans caractère professionnel . Peu importe que le bail ait été conclu avant le mariage au nom d’un seul époux .

A l’occasion d’une action en divorce, le juge va attribuer la jouissance du logement familial à l’un des époux pendant la durée de la procédure.

Pour autant l’autre époux n’est pas déchargé du paiement des loyers auprès du bailleur.

Si le conjoint resté dans le domicile ne s’acquitte pas du montant des loyers , le bailleur pourra agir contre l’autre époux qui devra payer et se retourner ensuite contre son conjoint.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel et biens immobiliers : le choix de l’indivision

D’une manière générale , le divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la convention de divorce par acte d’avocats est signée .

En effet aux termes de l’article 229-3 du Code civil : ” La convention comporte expressément, à peine de nullité :…

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

 

Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, en général celui-ci aura fait l’objet d’une vente avant l’introduction de la procédure ou l’un des époux aura racheté la part de l’autre, cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d’un acte notarié .

Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l’indivision .

Cette solution n’est pas la plus simple , car on ne peut faire abstraction du contexte relationnel du divorce , mais ce peut être au moins pour un temps , la solution la plus viable économiquement pour les époux .

On peut aussi ne pas vouloir imposer aux enfants un déménagement concommittant au divorce et vouloir différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel.

Aux termes de l’article 1873-1 du Code Civil   “ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de ces droits . »

Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours possible à ces derniers de maintenir l’indivision comme le prévoit l’article 1873-1 du Code Civil .

Il est d’ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.

Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être signée dans un divorce par consentement mutuel .

Aux termes de l’article 1873-2 du Code Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .

Si l’on se réfère à l’article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .

En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .

La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvelée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que s’il y a de justes motifs .

La convention peut également être conclue pour une durée indéterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment ( Art 1873-3 ).

La convention d’indivision sera distincte de la convention de divorce et sera préalablement signée chez un notaire. Ce notaire ne sera nécessairement celui chez lequel sera déposée la convention de divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce accepté : Le prononcé du divorce après le PV d’acceptation

 

J’ai constaté qu’un certain nombre de personnes pensent que le divorce accepté va être automatiquement prononcé une fois le procès verbal d’acceptation signé dans le cadre d’un divorce accepté.

Il n’en est rien. Une fois le PV signé, le plus souvent lors de l’audience de tentative de conciliation ( le PV pouvant néanmoins être signé ultérieurement suite à des discussions entre avocats) l’époux demandeur doit assigner en divorce.

En effet l’article 1118 du Code de procédure civile prévoit que : “A l’audience de conciliation, cette acceptation est constatée immédiatement dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs. Le juge renvoie alors les époux à introduire l’instance pour qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause du divorce demeurant acquise. Le procès-verbal est annexé à l’ordonnance. ”

Si l’époux demandeur n’assigne pas,  l’époux défendeur peut lui même assigner à l’expiration d’un délai de trois mois.

Si aucun époux n’a assigné dans un délai de trente mois à compter de l’ordonnance de non conciliation la procédure de divorce sera caduque et il faudra la recommencer.

l’article 1113 du Code de procédure civile précise en effet que : ”

Dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce.

En cas de réconciliation des époux ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.”

Donc le divorce  n’est pas automatique après la signature du PV d’acceptation. C’est d’ailleurs bien normal dans la mesure où  le PV marque seulement l’accord des époux sur le principe du divorce sans discuter des faits à l’origine de la rupture du mariage ( article 233 du Code civil) .

La signature de ce procès verbal ne signifie en rien que les époux sont d’accord sur les conséquences du divorce ( résidence des enfants , pensions alimentaires, prestation compensatoire…).

Les demandes des époux sur ces points seront formalisées dans l’assignation et pour l’autre époux dans ses conclusions.

Si les époux sont d’accord sur les conséquences de leur divorce, la procédure de mise en état du dossier sera assez rapide ( quelques mois tout de même) . Ce sera plus long en cas de désaccord, différents jeux de conclusions écrites pouvant alors être échangés entre les avocats et déposés au tribunal  avant que le juge ne fixe une date de plaidoirie.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Voir également l’article publié sur ce blog le 9 février 2018 ” un divorce peut il être prononcé automatiquement?” www.ferranteavocat.com/undivorcepeut-iletreprononce

et l’article publié le 18 février 2018 ” qu’est ce que la mise en état?” www.ferranteavocat.com/questce-quela-mise-en-etat

acheter un bien en cours de procédure de divorce

Lorsque ds époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens, le fait d’acquérir un bien immobilier en cours de procédure ne pose guère de difficultés.

En revanche lorsque les époux sont mariés sous un régime communautaire la vigilance s’impose.

Aux termes de l’article  262-1  du Code civil :

” La convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

-lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ;

-lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;

-lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance de non-conciliation…”

Divorce par consentement mutuel: 

En matière de divorce par consentement mutuel les époux peuvent donc prévoir dans la convention que le divorce prendra effet entre eux en ce qui concerne leurs biens, soit à la date où le notaire effectue l’acte de dépôt de la convention soit à une date antérieure.

Si l’un des époux acquiert un bien immobilier  avant l’acte de dépôt, le risque juridique n’est pas négligeable. En effet si pour une raison ou une autre le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas, le bien se retrouvera en communauté.

Autres formes de divorce :

Dans les autres cas de divorce ( divorce accepté, divorce pour faute, divorce pour altération définitive du lien conjugal), le divorce prendra généralement effet entre les époux en ce qui concerne leurs biens  à la date de l’ordonnance de non conciliation .

A la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce et  c’est au juge qu’il appartient de décider s’il fait droit ou non à cette demande.

Donc le plus souvent , le divorce prendra effet entre le époux en ce qui concerne leurs biens à la date de l’ordonnance de non conciliation ( ONC).

Si l’un des époux acquiert un bien immobilier avant l’ONC , celui-ci sera un bien commun.

Certains époux se risquent à acquérir un bien près l’ONC . Il convient bien évidemment de prévenir le notaire et de faire intervenir l’autre époux à l’acte.
Il demeure que si pour une raison quelconque la procédure est interrompue, le bien retombera en communauté. En effet , suite à l’ONC l’un des époux doit avoir assigné son conjoint dans un délai maximum de trente mois . Au delà les mesures provisoires sont caduques ( article 1113 du Code de procédure civile). Il arrive que ce délai soit expiré avant que l’assignation n’ait été délivrée.

Il se peut également que saisi d’une demande de divorce pour faute , sans demande reconventionnelle du conjoint , le juge refuse de prononcer le divorce et se borne à organiser la vie séparée des époux.

Il se peut également que le juge , saisi d’une demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal , rejette cette demande estimant que la cessation de la cohabitation et de la collaboration n’est pas établie.

Dans ces différents cas de figure le divorce ne sera pas prononcé sur le fondement de l’ONC suite à laquelle un époux a acquis un bien immobilier et ce bien redeviendra un bien commun. Il est donc plus prudent d’attendre le divorce avant d’acquérir en nom propre un bien immobilier.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS