Peut-on changer de forme de divorce en cours de procédure?

Aux termes de l’article 247 du Code civil :

 » Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

1° Divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

2° Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, (lorsque le(s) enfant()s mineur(s) a (ont ) demandé à être entendu(s) par le juge ), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci. »

Il est donc toujours possible de passer d’un divorce  judiciaire  quelle que soit  sa forme ( faute , divorce accepté  ou  divorce pour altération définitive du lien conjugal )  à un divorce par consentement mutuel.

Si les époux n’ont pas d’enfants mineurs ou si l’ (les) enfant(s) mineur(s) ne demande(nt) pas à être entendu(s) par le juge, le divorce par consentement mutuel se fera par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un  notaire et les époux se désisteront de la procédure judiciaire en cours.

Si un enfant mineur demande à être entendu, le divorce par consentement mutuel . se fera devant le tribunal.

Par ailleurs l’article 247-1 du Code civil prévoit que : « Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. »

Il est donc également possible de passer d’un divorce pour faute  ou d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal à un divorce accepté , moins conflictuel.

Ce sont les avocats qui se chargeront de déposer au tribunal des conclusions  demandant au juge de constater l’accord des parties.

En revanche, il n’est pas possible de passer d’un divorce accepté ou d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal à un divorce pour faute.

Les époux pourront donc toujours passer du plus conflictuel au moins conflictuel et jamais le contraire, l’esprit de la loi étant de favoriser l’apaisement et les accords entre époux.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

 

 

La situation juridique des époux pendant la procédure de divorce

Vous trouverez à l’adresse indiquée  cet article  qui  décrit la situation des époux avant et après l’ordonnance de non conciliation dans leurs rapports personnels   et en ce qui concerne leurs biens :
Dominique Ferrante

L’adultère dans le divorce

Selon l’article 212 du Code civil, «  les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance. »
Le devoir de fidélité entre époux fait donc partie des des devoirs du mariage.
Le manquement à ce devoir de fidélité constitue une faute au sens de l’article 242 du Code civil.
L ‘adultère peut donc toujours justifier une demande de divorce pour faute.
Si l’adultère est établi , le divorce pourra être prononcé aux torts de celui qui l’a commis.
L époux qui a commis un adultère n’encourt plus de sanctions pénales, mais l ‘époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé peut se voir dans certaines circonstances privé de prestation compensatoire. En effet l’article 270 alinéa 2 du code civil prévoit que le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire «  si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit, lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un époux, au regard des circonstances particulières de la rupture ».
Dans un arrêt en date du 9 octobre 2007 la Cour d’Appel de Toulouse a considéré, pour refuser tout droit à prestation compensatoire, l’abandon brutal par la femme de son mari et de sa fille, pour s’installer dans le même village avec un autre homme. ( jurisdata N° 344895).)

Toutefois il y a peu de décisions en ce sens. En général l’adultère constituera une cause de divorce mais ne sera pas assorti de sanctions, sauf lorsque la séparation est assortie d’une certaine brutalité.

Ainsi dans un arrêt du 13 septembre 2017, la Cour d’appel de Montpellier l’époux adultère a été condamné à 5000 € de dommages et intérêts  sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la Cour considérant que la séparation était intervenue dans des conditions brutales: la mari avait quitté le domicile pour vivre avec une amie de sa femme , laissant cette dernière ans ressources et alors qu’elle venait de subir une intervention chirurgicale. ( CA Montpellier 13 09 2017 jurisdata N° 2017-018839).

La fidélité entre les époux est avant tout charnelle. Le manquement le plus évident à l’obligation de fidélité est d’avoir une relation sexuelle avec un/une autre partenaire.

Ce comportement peut être apprécié différemment en fonction des habitudes du couple.
Ainsi dans un couple qui se livre à l’échangisme ou a toujours eu des pratiques sexuelles libres, l’un des époux ne pourra fonder sa demande en divorce sur l’adultère.

Des relations homosexuelles au cours du mariage peuvent également être sanctionnées par les tribunaux soit sur le fondement de l’adultère , soit sur le fondement de l’injure.

La jurisprudence sanctionne également la polygamie , même s’il existe des arrêts en sens contraire. En effet , dans une affaire soumise à la cour d’Appel de Paris le le 5 avril 1990 ( SDalloz 1990,425), l’épouse a été déboutée de sa demande de divorce pour faute pour adultère au motif que le statut personnel de l’époux étranger autorisait la polygamie.

L’infidélité ne se résume pas à la consommation de relations sexuelles.
Les époux ont l’un envers l’autre un engagement moral de fidélité.

Même en l’absence de relations sexuelles, de nombreuses décisions ont pu sanctionner l’intention de tromper l’autre : Le fait de s’inscrire sur un site de rencontre ou dans une agence matrimoniale, le fait de s’afficher avec une autre personne , même les relations sexuelles ne sont pas établies , ont été sanctionnées par la jurisprudence. Avec la multiplication des réseaux sociaux, le fait d’afficher un statut de célibataire alors que l’on est marié , peut constituer une faute et justifier un divorce pour faute au sens de l’article 242 du Code civil.

L’infidélité intellectuelle ou sentimentale peuvent aussi être invoquées par les tribunaux.  Le fait d’entretenir une relation platonique , par simple échange de courriers peut constituer un manquement au devoir de fidélité.
La fidélité est en effet liée à la notion de respect du conjoint .
Dans une décision en date du 6 mars 2007, la Cour de Cassation a considéré que constituait une faute, le fait pour l’époux d’entretenir avec une autre femme, une relation privilégiée et en tout cas injurieuse à l’égard de sa femme. En l’espèce le mari avait passé une nuit dans un hôtel avec une amie mais dans des chambres séparées.

Dans certains cas, le manquement au devoir de fidélité peut être excusé.

Les tribunaux ont un pouvoir d’appréciation en fonction des circonstances. Les magistrats de première instance et d’appel apprécient souverainement si le caractère légal de la gravité de la faute est ou non établi, en tenant compte notamment de l’attitude de l’époux demandeur. La Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’Appel qui a considéré que l’adultère du mari était excusé par l’inconduite notoire et publique de la femme, cet adultère n’étant pas à l’origine de la rupture du lien conjugal ( cass civ 2ème 24 10 1990). Dans un arrêt du 28 janvier 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel pour avoir prononcé le divorce aux torts exclusifs de la femme , considérant que la Cour d’Appel a souverainement estimé que les faits d’alcoolisme invoqués par le mari à l’encontre de son épouse étaient établis et que l’adultère du mari ( postérieur à la séparation ) était excusé par le comportement fautif de l’épouse . En l’espèce le comportement fautif de l’épouse et la date à laquelle l’adultère a commencé font perdre à l’adultère le caractère de gravité qui en ferait sans cela une cause de divorce.

Le devoir de fidélité entre les époux subsiste jusqu’au divorce .

Toutefois , les juges ont tendance à estimer qu’il y a un relâchement du lien conjugal après la séparation des époux et l’adultère ne sera pas apprécié avec autant de rigueur.
Ainsi, plus l’adultère sera tardif par rapport à une rupture dont il n’est pas la cause, moins il aura les caractéristiques de la faute de l’article 242 du Code Civil. La Cour de cassation considère que ceci est à l’appréciation ds juges du fond sous réserve que la décision soit suffisamment motivée. Cette indulgence dépendra des faits de l’espèce et n’aura pas de caractère automatique. Elle ne s’étend pas aux séparations de fait . L’adultère postérieur à la séparation des époux , mais antérieur à l’ordonnance de non conciliation est d’une manière générale retenu par la jurisprudence. ( CA Riom 11 septembre 2001).

L’adultère constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Il appartient à la victime de prouver que l’adultère lui a a causé un préjudice distinct de celui résultant du divorce. Dans une décision du 1 Février 2009 ( civ 1ère N° 08-12032) la Cour de cassation a accordé des dommages et intérêts à un époux en raison du caractère particulièrement injurieux de la liaison adultère de son épouse qui s’affichait publiquement avec son amant et avait tenté de faire interner son mari. Le plus souvent , un adultère resté plus ou moins « confidentiel » ne permettra pas d’obtenir une réparation .En revanche les liaisons adultères tapageuses ou mêlées d’injures seront retenues par les tribunaux. .

Dans certains cas, il est également possible de solliciter une réparation en application des dispositions de l’article 266 du Code civil qui prévoit que «  des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. »
Le champ d’application de cet article est donc beaucoup plus restrictif mais permet à l’époux victime d’un adultère de demander réparation lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.
Le préjudice doit résulter directement de la rupture du mariage et entraîner des conséquences d’une particulière gravité. La demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce.

Enfin  l’adultère peut être une cause de révocation  de la donation entre époux au dernier des vivants pour cause d’ingratitude  (cass civ 1ère 25 octobre 2017 N° 16-21136).

Dominique Ferrante
Avocat à PARIS

Refus d’une prestation compensatoire au nom de l’équité

Aux termes de l’article 270 du Code civil, le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire si l’équité le commande, soit en considération des critères de l’article 271 , soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs  de l’poux qui demande cette prestation., au regard des circonstances particulières de la rupture.

Dans une affaire récemment soumise à la Cour de Cassation ( Civ 1ère 28 février 2018 N° 17-11979) l Cour d’appel avait prononcé le divorce aux torts partagés des époux. La Cour avait également rejeté la demande prestation compensatoire de l’épouse au nom de l’équité au motif que l’épouse avait de manière déloyale obéré la situation financière de son mari en imitant sa signature pour contracter des prêts et en utilisant sa carte de crédit.
La cour d’appel est sanctionné par la cour de cassation.

E effet le divorce n’ayant pas été prononcé aux torts exclusifs de l’épouse, la Cour d’appel ne pouvait rejeter la demande de prestation compensatoire au nom de l’équité qu’en considération des critères de l’article 271 du Code civil et non en fonction du comportement de l’épouse. selon l’article 271 du Code civil,

 » La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment :

– la durée du mariage ;

– l’âge et l’état de santé des époux ;

– leur qualification et leur situation professionnelles ;

– les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;

– le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;

– leurs droits existants et prévisibles ;

– leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu’il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa. »

La Cour d’appel devait donc se fonder sur ces critères pour refuser la prestation compensatoire au nom de l’équité.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

Mon conjoint a abandonné le domicile familial..que dois je faire?

Que faire lorsque le conjoint abandonne le domicile familial ? 

Quelques soient les intentions de celui qui vient d’être abandonné ( divorcer ou non), il convient  dans tous les cas d’établir cet abandon de domicile . Il est recommandé de faire une main courante pour signaler que le conjoint a quitté le domicile familial .
Toutefois cette main courante  n’est pas suffisante pour rapporter la preuve de ce départ s’il est par la suite contesté.

Si le conjoint a emporté tous ses effets personnels, il est possible de faire faire un constat d’huissier.

Il est également recommandé de réunir des attestations qui vont venir confirmer que le conjoint a quitté le domicile.

Quelles sont les obligations du conjoint  qui a quitté le domicile? 

Le fait que le conjoint ait quitté le domicile familial ne l’exonère en rien de son obligation de contribuer aux charges du ménage. Si le conjoint ne paie plus sa part de charges deux options sont possibles:

Soit celui qui a été abandonné veut  divorcer, il convient d’introduire la procédure dans délai pour que le juge statue sur la répartition des charges et fixe le cas échéant une pension au titre du devoir de secours.

Si le conjoint délaissé n’est  pas sûr de vouloir divorcer, il peut néanmoins  saisir le juge aux affaires familiales, éventuellement en référé pour voir fixer une contribution aux charges du mariage.

Si une procédure de divorce est  ensuite introduite,  la contribution aux charges du mariage sera due tant que le juge n’aura pas rendu son ordonnance de non conciliation dans le cadre de la procédure de divorce.

Par ailleurs, si’l existe un compte joint , il convient d’être vigilant sur l’utilisation  de ce compte.

Si des débits élevés et injustifiés apparaissent, il convient de saisir le juge sans délai  pour fixer la contribution au devoir de secours ou les mesures provisoires du divorce et éventuellement entreprendre les démarches auprès de la banque pour transformer le compte joint en compte indivis , de manière à que seules les dépenses autorisées par les deux époux soient débitées.

Si le  conjoint a procuration sur les comptes de l’autre, il est prudent de révoquer ces procurations et de modifier les codes d’accès internet des comptes.

D’une manière générale , si le  conjoint a abandonné le domicile familial, il est conseillé de consulter sans délai un avocat pour  organiser et sécuriser la séparation.

En présence d’enfants, il convient également d’organiser la situation :résidence des enfants, droits de visite et d’hébergement du parent non gardien , répartition des charges concernant les enfants.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

 

 

 

 

 

Divorce : preuve par sms

En matière de divorce , la preuve est libre . En effet aux termes de l’article 259 du Code civil : »  Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

L’article 1365 du même code, modifié par l’ordonnance du 10 février 2016  précise que : » L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support. ».
Il est donc admis que la preuve des griefs à l’occasion d’un divorce peut se faire en produisant des écrits  sur quelque support que ce soit et notamment  des mails ou des sms.

Depuis un arrêt abondamment commenté du 17 juin 2009, la Cour de cassation a admis la preuve par sms en matière de divorce.

De la même manière la production d’un journal intime ou de lettres avait été précédemment admise par la Cour de cassation. Les tribunaux veillent toutefois à ce que ces preuves n’aient pas été recueillies de manière frauduleuse ou par violence.

Il est ainsi admis que l’on puisse produire un journal intime découvert  » par hasard » ou traînant sur un bureau mais il n’est pas autorisé de produire un document obtenu en ayant fouillé dans les affaires du conjoint,  dans son téléphone ou son ordinateur.

Le principe est en effet  qu’une preuve ne peut être obtenue par fraude ou violence.

En réalité peu d’époux trompant leur conjoint vont délibérément afficher à l’attention de leur conjoint des sms apportant la preuve de cette infidélité sur leur téléphone portable. Où commence donc la fraude ?

Dans une affaire soumise à la Cour d’appel de Montpellier le 12 septembre 2017 ( jurisdata N° 2017-018835) la Cour  a admis la recevabilité d’un sms produit par l’épouse pour prouver l’infidélité de son mari, alors même que l’épouse ne cachait pas avoir pris subrepticement le téléphone de son mari. La Cour a considéré que le époux vivant toujours ensemble au moment de la découverte de ces sms, il n’était pas établi qu’ils aient été obtenus par fraude.

ll peut donc s’avérer très délicat d’apporter la preuve de la fraude…La prudence s’impose donc aux infidèles.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

un divorce peut -il être prononcé automatiquement?

Je suis parfois consultée pour savoir si un divorce peut être prononcé automatiquement dans les cas suivants :

- Lors de l’audience de tentative de conciliation, les époux ont signé un PV d’acceptation ( article 233 code civil) : Le PV d’acceptation en signifie pas que le divorce va être prononcé automatiquement. Le demandeur doit poursuivre la procédure en assignant en divorce accepté. S’il ne le fait pas, le défendeur peut lui même assigner  à l’expiration d’un délai de trois mois.

Si aucun des deux époux n’a assigné dans un délai de trente mois courant à partir de l’ordonnance de non conciliation, les mesures provisoires fixées dans l’ordonnance de non conciliation seront caduques et la procédure devra être recommencée ( article 1113 du Code de procédure civile).

- Deux ans se sont écoulés depuis l’ordonnance de non conciliation et l’altération définitive  du lien conjugal est donc établie ( artice 237 et 238 code civil) : Ici encore, le divorce ne sera pas prononcé automatiquement. Le schéma est le même que dans le cas précédent. Le demandeur doit assigner pour altération définitive du lien conjugal. S’il ne le fait pas le défendeur peut lui même assigner après l’expiration d’un délai de trois mois ( en divorce pour altération définitive du lien conjugal ou en divorce pour faute) . Si aucun époux n’ assigné dans les trente mois de l’ordonnance de non conciliation , celle-ci est caduque et la procédure devra être recommencée.

- un jugement de séparation de corps a été rendu il y a plus de deux ans ( article 306 code civil) : L’un ou l’autre des époux doit demander la conversion de la séparation de corps en divorce. Le tribunal doit donc être saisi ( article 1131 du Code de procédure civile  : la demande de conversion est formée, instruite et jugée selon la procédure en matière contentieuse. )

Ainsi dans tous les cas, le divorce ne sera jamais prononcé automatiquement. il sera nécessaire  de reprendre la procédure.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Les différentes procédures de divorce en France

Il existe désormais cinq types  de divorce en droit français  dont 4 divorces  judiciaires et un divorce contractuel.

Jusqu’au 31 décembre 2016 quelque soit la procédure en divorce choisie , celle-ci débutait  par le dépôt d’une requête auprès du juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance. Dans tous les cas, le divorce se déroulait devant un juge, y compris en cas de divorce par consentement mutuel.

La loi du 21 novembre 2016 entrée en application le 1er janvier 2017 a profondément réformé le divorce par consentement mutuel.

Il existe désormais , non plus 4 mais 5 types de divorce .

- le divorce par signature sous seing privé contresigné par avocats et enregistré chez un notaire ( divorce par acte d’avocats ) article 229-1 et suivants du code civil

- le divorce par consentement mutuel judiciaire ( art 230 à 232 Code Civil)

- le divorce accepté ( art 233 à 234 Code Civil)

- le divorce pour altération définitive du lien conjugal ( Art 237 à 238 Code Civil)

- le divorce pour faute ( Art 242 à 246 Code Civil)

Le divorce par consentement mutuel suppose l’accord des époux à la fois sur le principe du divorce et sur ses conséquences ( résidence des enfants , pensions , prestation compensatoire , liquidation ….) .

Il existe désormais deux types de divorce par consentement mutuel :

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocats :

Désormais, d’une manière générale, le divorce par consentement mutuel ne sera plus prononcé par un juge et ne fera pas l’objet d’une procédure devant le tribunal.
Les parties établiront avec leurs avocats une convention sous seing privée qui sera contresignée par les avocats puis déposée au rang des minutes d’un notaire ( article 229-1 du Code civil).

Chacune des parties doit être assistée d’un  avocat. Une fois que les parties et les avocats sont d’accord  sur les termes et conditions du divorce, les avocats rédigent une convention. Chaque avocat doit adresser le projet de convention par courrier recommandé AR à son client . A l’expiration d’un délai de quinze jours ( qui est un délai de réflexion obligatoire à peine de nullité) la convention peut être signée par les parties et les deux avocats. Elle doit ensuite être envoyé au notaire dans un délai de sept jours.
Le notaire vérifie le respect des conditions formelles de la convention et le respect des délais. il dispose d’un délai de quinze jours pour enregistrer la convention au rang de ses minutes.
Les avocats procéderont ensuite à l’enregistrement et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.

Par ailleurs, si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, ils devront préalablement établir un acte d’état liquidatif de  leur régime matrimonial devant notaire qui sera joint à la convention de divorce.

Le divorce par consentement mutuel judiciaire :

Dans cette procédure devant le juge aux affaires familiales, les époux peuvent avoir le même avocat. C’est désormais le seul cas de divorce par consentement mutuel dans lequel les deux époux peuvent être assistés du  même avocat.

il n’est désormais possible de recourir à ce divorce que si le couple a un ou plusieurs enfants mineurs qui demande(ent) à être entendus par un juge .
il s’agit désormais d’un cas exceptionnel.

Dans ce cas, la procédure applicable avant le 1er janvier 2017 a été maintenue

les époux n’ont pas à s’expliquer devant le juge des raisons de leur divorce , celui-ci reposant sur le seul consentement pour rompre le mariage .

Les époux rédigent avec leur(s) avocats(s) une convention de divorce qui va porter règlement complet des effets du divorce .

Cette convention est déposée au greffe des Affaires familiales , en même temps que la requête en divorce et le cas échéant l’acte notarié portant sur la liquidation des biens immobiliers. et la demande d’audition des enfants.

la requête comprend outre l’état civil des parties , différents renseignements administratifs.

Les époux sont ensuite convoqués devant le juge et ne comparaissent normalement qu’une seule fois.

Le juge prononce le divorce à l’occasion de cette unique audience . Cette procédure est donc simple et rapide ( sous réserve de la liquidation du régime matrimonial), mais exige que les époux soient réellement d’accord sur l’ensemble des dispositions de leur divorce . Si les points de différend sont trop nombreux, la procédure aura du mal à aboutir.

Cette procédure est désormais exceptionnelle puisque les époux ne peuvent plus y recourir en l’absence d’enfant mineur demandant à être entendu par le juge.

Enfin dans cette procédure comme dans la procédure devant notaire, la liquidation du régime matrimonial doit être faite avant le prononcé du divorce, ce qui suppose en présence de biens immobiliers communs ou indivis la vente préalable de ce bien ou la rédaction par un notaire d’un acte d’état liquidatif. Si le juge estime que la convention préserve suffisamment les intérêts des enfants et des époux, il homologue la convention et prononce immédiatement le divorce. L’avocat reçoit le jugement environ 3 semaines plus tard et le fait transcrire en marge des actes d’état civil. Si le juge estime que la convention n’est pas satisfaisante, une nouvelle convention peut lui être soumise dans un délai maximum de six mois, mais c’est logiquement à l’ (aux) avocat(s) de s’assurer que la convention préparée n’encourt de pas de risque de refus d’homologation.

Le divorce accepté :

Dans ce divorce, l’un des deux époux demande le divorce et l’autre l’accepte , sans qu’il soit pour autant nécessaire d’être d’accord sur toutes les conséquences du divorce .

L’époux demandeur dépose une requête en divorce devant le Tribunal. Le tribunal convoque les époux pour une audience de tentative de conciliation qui a pour but de fixer les mesures provisoires qui vont être en application pendant la durée de la procédure.

L’acceptation de l’autre époux intervient au cours de la procédure. Elle peut être donnée lors de l’audience de conciliation lorsque l’époux est assisté d’un avocat, ou par la suite au cours de la procédure.

Une fois l’acceptation donnée, elle est définitive et n’est plus suceptible de rétractation même par voie d’appel.

Dans ce type de divorce, les époux ne sont pas nécessairement d’accord sur toutes les conséquences de leur rupture.

Ils n’ont donc pas à rédiger de convention de divorce comme dans le divorce par consentement mutuel.

Faute d’accord des époux, c’est le juge aux affaires familiales qui statue et arrête les mesures découlant du divorce.

Si les époux se mettent finalement d’accord sur tout, ils peuvent à tout moment de la procédure passer à un divorce par consentement mutuel par acte d’avocats.

Par ailleurs dans ce type de divorce, la liquidation du régime matrimonial n’intervient pas nécessairement au cours  de la procédure de divorce. A défaut d’accord des parties sur la liquidation, le juge prononcera le divorce et désignera un notaire pour procéder aux opérations de liquidation.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Le divorce peut  être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré, cette altération résultant de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce .

Ce  divorce consacre le droit de rompre le mariage, même dans l’hypothèse où l’on a rien à reprocher au conjoint et où celui-ci refuse de divorcer. Il suffit désormais que la rupture soit consommée depuis au moins deux ans.

La séparation pourra résulter d’une simple séparation de fait des époux ou d’une séparation consécutive à une précédente décision judiciaire.

Dès lors que cette séparation est établie , le divorce est inéluctable et le conjoint ne peut s’y opposer. Il peut en revanche former une demande reconventionnelle en divorce pour faute qui sera examinée avant la demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal.

L’époux défendeur peut également former une demande de prestation compensatoire et solliciter l’attribution de dommages et intérêts.

Le divorce pour faute :

Aux termes de l’article 242 du Code Civil    » le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsue des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Ce divorce est fondé sur les griefs invoqués à l’encontre du conjoint.

Il appartient au demandeur de prouver la réalité des fautes qu’il invoque à l’appui de sa demande.

Les fautes suceptibles d’être invoquées sont nombreuses :

manquement au devoirs de fidélité, de cohabiter, d’entretenir et d’éduquer les enfants, manquement au devoir d’assistance, mauvais traitements physiques ou moraux …

L’époux défendeur peut également invoquer des fautes à l’encontre du conjoint dans le cadre d’une demande reconventionnelle.

Le juge prononcera le divorce soit aux torts exclusifs de l’un des époux, soit aux torts partagés, s’il estime que les griefs sont établis des deux côtés.

Sur le plan de la procédure, on a vu que le divorce par consentement mutuel faisait l’objet d’une procédure spécifique.

Dans les trois autres cas de divorce, la procédure commence de façon identique, par le dépôt d’une requête non motivée par l’époux demandeur.

la requête est donc identique, quelque soit le type de divorce envisagé.

Dans le but d’apaiser les conflits, la requête n’indique ni les motifs du divorce, ni le fondement juridique de la demande de divorce et doit se borner à contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires. ( art 251 du Code Civil et 1106 al 1 CPC.)

Le déroulement de la procédure est identique pour les divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute. Suite au dépôt de la requête par le demandeur, les deux époux sont convoqués pour une audience dite de tentative de  conciliation au cours de laquelle le juge adoptera les mesures provisoires . Le juge va également donner l’autorisation au demandeur d’assigner en divorce.
Une fois l’assignation délivrée , l’affaire va être instruite par le juge de la mise en état . dans le cadre de cette mise en état les parties vont échanger leurs pièces et conclusions. Quand l’affaire est en état d’être jugée, le juge fixe une date de plaidoirie. Le jugement est rendu dans un délai variable après les plaidoiries (en général entre un et deux mois).

Le jugement rendu sera susceptible d’appel dans le délai d’un mois à compter de sa signification.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Bien préparer l’ordonnance de non-conciliation

Hormis dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, tout divorce commence par le dépôt d’une requête au tribunal  sollicitant la fixation de mesures provisoires destinées à être en application pendant la durée de la procédure.
A réception de la requête, le greffe convoque les époux pour une première audience.

Cette audience est appelée tentative de conciliation car il appartient au juge de tenter de concilier les parties. En réalité à cet égard , il se limite à vérifier que le demandeur est décidé à poursuivre la procédure.
Dans la quasi-totalité des cas le juge va donc  constater que la conciliation ( réconciliation) n’est pas  possible et ordonner les mesures provisoires qui vont rentrer en application pour organiser la vie familiale pendant la durée de la procédure de divorce. Ces mesures donnent lieu à une décision de justice: l’ordonnance de non conciliation.
Dans cette décision , qui va s’imposer aux parties, le juge va décider de mesures importantes qui sont décrites de manière non exhaustive à l’article 255 du Code civil :
Qui aura la jouissance du   domicile familial?
Comment vont être réparties les charges des époux ( notamment les emprunts)?
Si les époux sont propriétaires du logement , celui qui va y demeurer en aura-t-il la jouissance à titre gratuit ou à titre onéreux?
Lorsque les revenus des époux sont différents , le moins fortuné pourra -t- il prétendre à une pension au titre du devoir de secours?
Où vont résider les enfants?
Quel sera le montant de la pension alimentaire ?
Quels seront les droit de visite et d’hébergement  du parent chez lequel les enfants ne résident pas?
Comment seront répartis les éventuels frais de scolarité, les dépenses exceptionnelles, les frais de transport?
Comment seront répartis les impôts?
Qui va garder la voiture?
L’un des conjoints a -t-il droit à une provision sur part de communauté ou à une provision  pour l’aider à, payer ses frais de procédure?
Y a-t-il lieu de désigner un expert pour préparer la liquidation du régime matrimonial ou estimer une prestation compensatoire?

Une médiation est-elle envisageable?
Autant de questions déterminantes qui vont être tranchées par le juge lors de l’audience.
A défaut d’accord entre les époux sur ces mesures provisoires, il est donc essentiel de préparer très soigneusement le dossier avec son avocat.
Les mesures qui seront adoptées sont certes susceptibles d’appel, mais l’appel est long et onéreux et il est toujours plus difficile d’obtenir un jugement de divorce favorable après une mauvaise ordonnance de non-conciliation (dite ONC).

L’ONC va donner le ton  pour la suite de la procédure . Le dossier sera attribué au même cabinet et le juge n’aura pas envie  de revenir sur les dispositions qu’il a lui même adoptées.
On pourra  obtenir une modification des mesures adoptées initialement  si un fait nouveau survient pendant la durée de la procédure. Mais là encore , la demande qui sera alors formée dans le cadre de la « mise en état » du dossier de divorce , nécessitera de nouvelles conclusions  des avocats et une nouvelle audience , ce qui alourdira la procédure et en augmentera le coût.
Pour réussir son divorce , il faut donc avant tout réussir son ordonnance de non-conciliation.

L’avocat doit donc effectuer un travail très approfondi dès le début du dossier pour préparer cette audience, au risque de compromettre la suite de la procédure.

En outre une préparation soigneuse de la conciliation donne également l’opportunité à l’avocat d’échanger avec son  confrère pour tenter d’aboutir à un accord. Un accord  sur les mesures provisoires allégera la suite de la procédure même s’il s’agit d’un accord partiel.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Peut on divorcer si l’autre époux ne se présente pas devant le Tribunal?

Lorsque l’un des époux dépose une requête en divorce devant le tribunal , les deux époux sont dans un premier temps convoqués à une audience dite de tentative de conciliation.
Lors de cette audience , le juge va adopter les mesures provisoires qui seront en application pendant la durée de la procédure et donner l’autorisation au demandeur de poursuivre la procédure en assignant son conjoint en divorce.

Que se passe-t-il si le conjoint ne se présente pas devant le tribunal?

Le juge va en premier lieu vérifier s’il a été touché par la convocation. Dans la majorité des cas , même s le conjoint a bien reçu la convocation , le juge ne retiendra pas l’affaire et la renverra à une prochaine audience. dans ce cas il donnera l’autorisation au demandeur de faire citer son conjoint par voie d’huissier pour la date à laquelle l’affaire a été reportée. Si le conjoint ne se présente pas l’affaire sera néanmoins retenue et le juge  rendra sa décision ( ordonnance de non conciliation) au vu des seuls éléments fournis par l’époux demandeur.

Le juge donnera également l’autorisation au demandeur de poursuivre la procédure en assignant en divorce.

L’assignation , qui fait suite à l’ordonnance de non conciliation , est donc la seconde étape de la procédure.
Dans tous les cas cette assignation est délivrée par voie d’huissier.

A ce stade de la procédure, les époux ne peuvent plus se présenter eux même  devant le tribunal ais sont obligatoirement représentés par un avocat.

Que se passe-t-il si le conjoint ne prend pas d’avocat après l’assignation?

Le défendeur doit obligatoirement prendre un avocat  qui va se « constituer  » devant le tribunal.

Si le tribunal constate qu’aucun avocat ne s’est constitué pour le défendeur, il va renvoyer l’affaire une première fois pour lui permettre de régulariser la situation. A défaut de régularisation , le tribunal prononcera la clôture et rendra son jugement de divorce au vu des seuls éléments présentés par le demandeur.

Et si le conjoint est parti sans laisser d’adresse?

Le fait que le conjoint soit parti sans laisser d’adresse ne fait pas obstacle à la procédure. Dans ce cas  le juge donnera toute de suite un permis de citer à la dernière adresse connue du défendeur.

 

En conclusion , l’absence  de votre conjoint à la procédure va ralentir un peu celle-ci , mais ne fera pas obstacle au divorce.

En revanche, dans la mesure où le conjoint ne se présente pas à la procédure, le divorce accepté n’est pas possible. seuls le divorce pour faute ou le divorce pour altération définitive du lien conjugal sont envisageables.

 

Dominique Ferrante

Avocat à Paris