Partage verbal et nouveau divorce par consentement mutuel

On connaît la fameuse réponse ministérielle Valter du 22 janvier 2013  qui admettait que des époux divorçant par consentement mutuel puissent échapper au droit de partage s’ils procédaient avant l’introduction de la procédure au partage verbal du produit de la vente d’un bien immobilier. De nombreux époux choisissaient donc de vendre le bien immobilier commun ou indivis avant de lancer la procédure et en se répartissant verbalement le produit de la vente.

Le nouveau divorce par consentement mutuel institué par loi de modernisation de la justice entrée en application depuis le 1er janvier 2017 modifie la donne.

En effet dans la mesure où les époux ne sont plus propriétaires d’un bien immobilier, il n’y a pas d’acte d’état liquidatif notarié et les époux sont tenus de procéder  à la liquidation et au règlement complet de leur régime matrimonial dans la convention de divorce. Tous les comptes doivent être mentionnés dans la convention  et notamment ceux sur lesquels ont été déposés le produit de la vente . Dès lors le droit de partage s’applique.

Les époux courent donc un risque non négligeable  s’ils ne communiquent pas à l’avocat l’ensemble des éléments d’actifs communs ou indivis dans le but d’échapper aux droits de partage.

En effet dans ce cas la liquidation sera incomplète et la déclaration sur l’honneur jointe à la convention sera nécessairement fausse.

Les époux courent dès lors un double risque : un risque juridique de remise en cause du partage opéré  et de la prestation compensatoire éventuelle (une déclaration sur l’honneur fausse ou mensongère les expose à une procédure en révision, à une action en dommages et intérêts et est susceptible de poursuites pénales pour faux, usage de faux, escroquerie au jugement) et un risque fiscal . En effet en cas de contrôle fiscal, le défaut de déclaration concernant les biens à partager pourrait bien être considéré comme une  dissimulation frauduleuse qui peut impliquer une majoration des droits de partage allant jusqu’à 80 % et des intérêts de retard qui sont de 0,40 % par mois.

Si le bien immobilier a été vendu, il reste une solution pour ne pas avoir à payer les droits de partage c’est de passer par la procédure de divorce accepté. Dans ce cas le juge prononcera le divorce et les époux procéderont ensuite à un partage verbal en toute légalité.

Si le bien n’a pas été vendu, les époux peuvent au choix conclure une convention d’indivision et vendre après le divorce ou alors passer par la procédure de divorce accepté et procéder ensuite à un partage verbal. Il est certain que ces solutions ne sont pas entièrement satisfaisantes puisqu’elles laissent en suspend la liquidation et que des différends peuvent survenir par la suite puisque rien ne peut garantir que les ex-époux seront toujours d’accord sur le partage après le divorce.

Pour une solution carrée, il faut donc se résigner à payer les droits de partage.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

Avocat à Paris

Divorce : Que se passe-t-il après l’ordonnance de non conciliation?

Dans le cadre d’un divorce judiciaire, l’ordonnance de non conciliation  ( ONC) est une étape importante qui va organiser la vie des époux et plus largement de la famille pendant la durée de la procédure de divorce.

Que se passe-il après l’ordonnance de non conciliation? 

Dans les trois mois qui suivent le prononcé de l’ONC seul l’époux qui a déposé la requête en divorce peu poursuivre la procédure en divorce en faisant délivrer l’assignation en divorce. L’ONC a organisé la vie familiale pendant la procédure. l’assignation va comporter les demandes définitives du divorce  et le juge statuera  sur les causes du divorce ( divorce accepté, divorce pour faute ou divorce pour altération définitive du lien conjugal) et sur les conséquences du divorce entre les époux et relativement aux enfants.

Si l’époux demandeur n’a pas assigné dans un délai de trois mois, l’autre époux peut alors lui aussi faire délivrer l’assignation.

Que se passe-t-il si aucun des deux époux n’assigne en divorce? 

Si aucun des deux époux n’a assigné dans un délai de trente mois , l ‘ONC devient caduque et il faut recommencer la procédure. Le divorce ne sera donc jamais prononcé automatiquement après l’ONC .

Dans quel délai le jugement est rendu après l’assignation? 

Une fois l’assignation délivrée, la dossier va être “mis en état” au tribunal. les avocats vont échanger leur pièces et conclusions ( argumentation écrite). Il faut selon les juridictions compter entre 9 mois et un an avant que le jugement de divorce soit rendu.

Que se passe-t-il en cas d’appel de l’ONC? 

Il est possible de faire appel de l’ONC dans un délai de quinze jours à compter de la signification. Toutefois l’appel de l’ONC n’empêche pas d’assigner en divorce. la procédure de divorce pourra donc suivre son cours.

Est-il possible de passer à un divorce par consentement mutuel en cours de procédure après l’ONC? 

Les époux ont la possibilité ouverte par l’article 247 du code civil de passer à un divorce par consentement mutuel sous signature privée contresigné par avocats après l’ONC et même après l’assignation.

Dans ce cas , la procédure engagée sera abandonnée au profit d’un divorce par consentement mutuel.

Vous pouvez consulter l’article ci dessous sur le changement de procédure en cours de divorce http://www.ferranteavocat.com/peut-on-changer-de-forme-de-divorce-en-cours-de-procedure/

Et l’article suivant sur la préparation de l’audience de conciliation http://www.ferranteavocat.com/bien-preparer-lordonnance-de-non-conciliation/

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

 

Divorce par consentement mutuel : changement de procédure avant le dépôt

 

Le divorce par consentement mutuel ne fait désormais plus l’objet d’une procédure judiciaire mais se fait par acte d’avocat déposé chez  un notaire ( article 229-1 du code civil).Vous pouvez consulter sur ce blog l’article suivant : les points clés de la convention de divorce

Toutefois, aux termes de l’article 1148-2 du code de procédure civile, les époux disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner la procédure amiable de divorce par consentement mutuel pour aller vers une procédure de divorce contentieuse, et ceci en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales avant que le notaire désigné ne dépose la présente convention au rang de ses minutes.

Ces dispositions  sont loin d’être anodines.

En effet elles signifient que tant que le notaire n’a pas déposé la convention au rang de ses minutes ( soit dans un délai maximum de trois semaines après la signature de la convention) un des deux époux peut changer d’avis et déposer une requête en divorce devant le tribunal sur le fondement de l’article 251 du Code civil.

Au delà du désagrément de voir tomber à l’eau un divorce par consentement mutuel mené quasiment à son terme ( et de perdre les  sommes engagées ) , d’autres difficultés peuvent survenir :

Si les époux étaient propriétaires d’un bien immobilier attribué à l’un des époux ou resté en indivision, un acte d’état liquidatif a été dressé chez un notaire  en lu de la convention de divorce rédigée par les avocats. Qu’advient-il de cet acte d’état liquidatif. Cet acte a bien sûr été signé sous condition suspensive du divorce , mais quel divorce? par consentement mutuel ou judiciaire? Les dispositions qui avaient fait l’accrd des époux ne seront souvent pas les mêmes si le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas et que l’on passe à un divorce contentieux. il est donc indispensable que l’acte d’état liquidatif précise qu’il est signé sous conditions suspensive du divorce par consentement mutuel. 

En tout état de cause les honoraires du notaire pour la rédaction  de l’acte d’état liquidatif signé dans le cadre du divorce par consentement mutuel inabouti resteront dus .
Par ailleurs, une fois la convention de divorce signée , les avocats envoient la convention de divorce  au notaire qui effectue le dépôt dans les quinze jours. Le divorce est ensuite transcrit par les avocats en marge des actes d’état civil.L’époux qui décide de saisir le tribunal ne va pas nécessairement informer son conjoint ni saisir le même avocat . Le divorce peut donc être transcrit lorsqu’on va apprendre qu’un des deux conjoints a déposé une requête en divorce.

Evidemment le conjoint qui renonce au divorce par consentement mutuel doit en informer son conjoint, son avocat et le notaire chargé du dépôt …mais aucune sanction n’est prévue s’il ne le fait pas.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

 

Divorce par consentement mutuel et biens immobiliers : le choix de l’indivision

D’une manière générale , le divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la convention de divorce par acte d’avocats est signée .

En effet aux termes de l’article 229-3 du Code civil : ” La convention comporte expressément, à peine de nullité :…

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

 

Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, en général celui-ci aura fait l’objet d’une vente avant l’introduction de la procédure ou l’un des époux aura racheté la part de l’autre, cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d’un acte notarié .

Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l’indivision .

Cette solution n’est pas la plus simple , car on ne peut faire abstraction du contexte relationnel du divorce , mais ce peut être au moins pour un temps , la solution la plus viable économiquement pour les époux .

On peut aussi ne pas vouloir imposer aux enfants un déménagement concommittant au divorce et vouloir différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel.

Aux termes de l’article 1873-1 du Code Civil   “ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de ces droits . »

Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours possible à ces derniers de maintenir l’indivision comme le prévoit l’article 1873-1 du Code Civil .

Il est d’ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.

Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être signée dans un divorce par consentement mutuel .

Aux termes de l’article 1873-2 du Code Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .

Si l’on se réfère à l’article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .

En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .

La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvelée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que s’il y a de justes motifs .

La convention peut également être conclue pour une durée indéterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment ( Art 1873-3 ).

La convention d’indivision sera distincte de la convention de divorce et sera préalablement signée chez un notaire. Ce notaire ne sera nécessairement celui chez lequel sera déposée la convention de divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

acheter un bien en cours de procédure de divorce

Lorsque ds époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens, le fait d’acquérir un bien immobilier en cours de procédure ne pose guère de difficultés.

En revanche lorsque les époux sont mariés sous un régime communautaire la vigilance s’impose.

Aux termes de l’article  262-1  du Code civil :

” La convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

-lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ;

-lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;

-lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance de non-conciliation…”

Divorce par consentement mutuel: 

En matière de divorce par consentement mutuel les époux peuvent donc prévoir dans la convention que le divorce prendra effet entre eux en ce qui concerne leurs biens, soit à la date où le notaire effectue l’acte de dépôt de la convention soit à une date antérieure.

Si l’un des époux acquiert un bien immobilier  avant l’acte de dépôt, le risque juridique n’est pas négligeable. En effet si pour une raison ou une autre le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas, le bien se retrouvera en communauté.

Autres formes de divorce :

Dans les autres cas de divorce ( divorce accepté, divorce pour faute, divorce pour altération définitive du lien conjugal), le divorce prendra généralement effet entre les époux en ce qui concerne leurs biens  à la date de l’ordonnance de non conciliation .

A la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce et  c’est au juge qu’il appartient de décider s’il fait droit ou non à cette demande.

Donc le plus souvent , le divorce prendra effet entre le époux en ce qui concerne leurs biens à la date de l’ordonnance de non conciliation ( ONC).

Si l’un des époux acquiert un bien immobilier avant l’ONC , celui-ci sera un bien commun.

Certains époux se risquent à acquérir un bien près l’ONC . Il convient bien évidemment de prévenir le notaire et de faire intervenir l’autre époux à l’acte.
Il demeure que si pour une raison quelconque la procédure est interrompue, le bien retombera en communauté. En effet , suite à l’ONC l’un des époux doit avoir assigné son conjoint dans un délai maximum de trente mois . Au delà les mesures provisoires sont caduques ( article 1113 du Code de procédure civile). Il arrive que ce délai soit expiré avant que l’assignation n’ait été délivrée.

Il se peut également que saisi d’une demande de divorce pour faute , sans demande reconventionnelle du conjoint , le juge refuse de prononcer le divorce et se borne à organiser la vie séparée des époux.

Il se peut également que le juge , saisi d’une demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal , rejette cette demande estimant que la cessation de la cohabitation et de la collaboration n’est pas établie.

Dans ces différents cas de figure le divorce ne sera pas prononcé sur le fondement de l’ONC suite à laquelle un époux a acquis un bien immobilier et ce bien redeviendra un bien commun. Il est donc plus prudent d’attendre le divorce avant d’acquérir en nom propre un bien immobilier.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

 

 

 

Peut-on changer de forme de divorce en cours de procédure?

Aux termes de l’article 247 du Code civil :

” Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

1° Divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

2° Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, (lorsque le(s) enfant()s mineur(s) a (ont ) demandé à être entendu(s) par le juge ), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.”

Il est donc toujours possible de passer d’un divorce  judiciaire  quelle que soit  sa forme ( faute , divorce accepté  ou  divorce pour altération définitive du lien conjugal )  à un divorce par consentement mutuel.

Si les époux n’ont pas d’enfants mineurs ou si l’ (les) enfant(s) mineur(s) ne demande(nt) pas à être entendu(s) par le juge, le divorce par consentement mutuel se fera par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un  notaire et les époux se désisteront de la procédure judiciaire en cours.

Si un enfant mineur demande à être entendu, le divorce par consentement mutuel . se fera devant le tribunal.

Par ailleurs l’article 247-1 du Code civil prévoit que : “Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.”

Il est donc également possible de passer d’un divorce pour faute  ou d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal à un divorce accepté , moins conflictuel.

Ce sont les avocats qui se chargeront de déposer au tribunal des conclusions  demandant au juge de constater l’accord des parties.

En revanche, il n’est pas possible de passer d’un divorce accepté ou d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal à un divorce pour faute.

Les époux pourront donc toujours passer du plus conflictuel au moins conflictuel et jamais le contraire, l’esprit de la loi étant de favoriser l’apaisement et les accords entre époux.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

 

 

La situation juridique des époux pendant la procédure de divorce

Vous trouverez à l’adresse indiquée  cet article  qui  décrit la situation des époux avant et après l’ordonnance de non conciliation dans leurs rapports personnels   et en ce qui concerne leurs biens :
Dominique Ferrante

De l’importance de la bonne rédaction de la convention de divorce par consentement mutuel

La convention de divorce par consentement mutuel  doit donner lieu à une rédaction très rigoureuse….sauf à encourir des mésaventures ultérieures  comme en témoigne l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation en date du 28 février 2018 (N° 16-22467).

Une convention de divorce par consentement mutuel contenait une clause intitulée ” prestation compensatoire et liquidation de communauté” aux termes de laquelle l’épouse devait percevoir une prestation compensatoire de 310 000€.

Faute d’avoir  distingué clairement dans la convention de divorce, les dispositions concernant la prestation compensatoire et les dispositions concernant la liquidation de la communauté , l’époux  débiteur de la prestation compensatoire avait tenté de prétendre après le divorce que la somme allouée à titre de prestation compensatoire incluait le montant revenant à l’épouse dans la liquidation de la communauté.

L’épouse a fini par avoir gain de cause mais l’affaire est allée jusqu’en Cour de Cassation… ce qui ne serait jamais arrivé si la convention de divorce avait été correctement rédigée. A l’heure où continuent de fleurir sur internet des offres de divorce par consentement mutuel à bas prix , dans lesquelles les conventions sont rédigées très sommairement , cet arrêt  devrait inciter les justiciables à la prudence.

Aucune convention  de divorce par consentement mutuel , aussi simple  soit le divorce , ne peut être rédigée soigneusement en une demi heure et sans qu’il y ait eu un entretien approfondi entre le client et l’avocat.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

Le contenu de l’accord dans un divorce par consentement mutuel

Dans la nouvelle forme de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, les avocats rédigent conjointement une convention qui va régler les différents aspectsdu divorce. Il est indispensable que les époux soient d’ accord sur toutes les modalités du divorce sans exception pour divorcer par consentement mutuel.

En effet dans cette forme de divorce , la convention de divorce sera signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. Il est donc indispensable  d’ être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfants…) . Les époux doivent également être d’accord  sur les termes employés dans  la convention.  Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux viennent consulter un avocat  parce qu’ils souhaitent aboutir  à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord entre eux où s’ils n’ont pas encore eu l’opportunité de discuter de toutes les modalités du divorce. Des discussions vont donc avoir lieu entre les époux , chacun assisté d’un avocat et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure d’aboutir à  un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord mineurs entre les conjoints . Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Les avocats devront également aider les époux à organiser la séparation qui interviendra souvent en amont du divorce .

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Divorce par consentement mutuel : Choix des avocats

Désormais , deux avocats interviennent obligatoirement pour rédiger la convention de divorce par consentement mutuel qui sera conclue par les époux par acte d’avocat et enregistrée par un notaire.

Les quelques mois d’application de la nouvelle loi nous permettent désormais d’avoir un peu de recul. Il s’avère que les conventions de divorce par consentement mutuel , ne faisant plus l’objet d’une homologation par le juge , doivent être rédigées de manière très concise et très détaillée avec le rappel de  nombreuses dispositions.

Ainsi les conventions “nouvelle formule” font plus d’une vingtaine de pages et doivent donner lieu à une rédaction très soignée.

Dans la mesure où  les deux avocats doivent valider la convention  ( et naturellement les deux époux) un certain nombre  allers retours peuvent être nécessaires avant d’aboutir au texte final.

Les époux auront donc intérêt à choisir deux avocats qui s’entendent et qui sont à même de  travailler ensemble  ( tout en s’abstenant de choisir des avocats appartenant à la même structure d’exercice, ce qui est interdit).

Nous connaissons tous des confrères sérieux et compétents avec lesquels les échanges sont aisés simples et efficaces.

Dans ce nouveau divorce , il est vraiment important que les deux avocats travaillent ensemble et dans un état d’esprit constructif.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris