Partage verbal et nouveau divorce par consentement mutuel

On connaît la fameuse réponse ministérielle Valter du 22 janvier 2013  qui admettait que des époux divorçant par consentement mutuel puissent échapper au droit de partage s’ils procédaient avant l’introduction de la procédure au partage verbal du produit de la vente d’un bien immobilier. De nombreux époux choisissaient donc de vendre le bien immobilier commun ou indivis avant de lancer la procédure et en se répartissant verbalement le produit de la vente.

Le nouveau divorce par consentement mutuel institué par loi de modernisation de la justice entrée en application depuis le 1er janvier 2017 modifie la donne.

En effet dans la mesure où les époux ne sont plus propriétaires d’un bien immobilier, il n’y a pas d’acte d’état liquidatif notarié et les époux sont tenus de procéder  à la liquidation et au règlement complet de leur régime matrimonial dans la convention de divorce. Tous les comptes doivent être mentionnés dans la convention  et notamment ceux sur lesquels ont été déposés le produit de la vente . Dès lors le droit de partage s’applique.

Les époux courent donc un risque non négligeable  s’ils ne communiquent pas à l’avocat l’ensemble des éléments d’actifs communs ou indivis dans le but d’échapper aux droits de partage.

En effet dans ce cas la liquidation sera incomplète et la déclaration sur l’honneur jointe à la convention sera nécessairement fausse.

Les époux courent dès lors un double risque : un risque juridique de remise en cause du partage opéré  et de la prestation compensatoire éventuelle (une déclaration sur l’honneur fausse ou mensongère les expose à une procédure en révision, à une action en dommages et intérêts et est susceptible de poursuites pénales pour faux, usage de faux, escroquerie au jugement) et un risque fiscal . En effet en cas de contrôle fiscal, le défaut de déclaration concernant les biens à partager pourrait bien être considéré comme une  dissimulation frauduleuse qui peut impliquer une majoration des droits de partage allant jusqu’à 80 % et des intérêts de retard qui sont de 0,40 % par mois.

Si le bien immobilier a été vendu, il reste une solution pour ne pas avoir à payer les droits de partage c’est de passer par la procédure de divorce accepté. Dans ce cas le juge prononcera le divorce et les époux procéderont ensuite à un partage verbal en toute légalité.

Si le bien n’a pas été vendu, les époux peuvent au choix conclure une convention d’indivision et vendre après le divorce ou alors passer par la procédure de divorce accepté et procéder ensuite à un partage verbal. Il est certain que ces solutions ne sont pas entièrement satisfaisantes puisqu’elles laissent en suspend la liquidation et que des différends peuvent survenir par la suite puisque rien ne peut garantir que les ex-époux seront toujours d’accord sur le partage après le divorce.

Pour une solution carrée, il faut donc se résigner à payer les droits de partage.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

Avocat à Paris

Divorce par consentement mutuel : Choix des avocats

Désormais , deux avocats interviennent obligatoirement pour rédiger la convention de divorce par consentement mutuel qui sera conclue par les époux par acte d’avocat et enregistrée par un notaire.

Les quelques mois d’application de la nouvelle loi nous permettent désormais d’avoir un peu de recul. Il s’avère que les conventions de divorce par consentement mutuel , ne faisant plus l’objet d’une homologation par le juge , doivent être rédigées de manière très concise et très détaillée avec le rappel de  nombreuses dispositions.

Ainsi les conventions “nouvelle formule” font plus d’une vingtaine de pages et doivent donner lieu à une rédaction très soignée.

Dans la mesure où  les deux avocats doivent valider la convention  ( et naturellement les deux époux) un certain nombre  allers retours peuvent être nécessaires avant d’aboutir au texte final.

Les époux auront donc intérêt à choisir deux avocats qui s’entendent et qui sont à même de  travailler ensemble  ( tout en s’abstenant de choisir des avocats appartenant à la même structure d’exercice, ce qui est interdit).

Nous connaissons tous des confrères sérieux et compétents avec lesquels les échanges sont aisés simples et efficaces.

Dans ce nouveau divorce , il est vraiment important que les deux avocats travaillent ensemble et dans un état d’esprit constructif.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Peut-on divorcer par consentement mutuel si on n’est pas d’accord sur tout?

Je suis souvent interrogée par des époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel mais ne sont pas d’accord sur tous les points.

La question se pose donc de savoir si on peut divorcer par consentement mutuel si on est pas d’accord sur tout?

La réponse est claire et elle n’a pas changé avec la réforme du divorce par consentement mutuel. Cette forme de divorce n’est possible que si les époux parviennent à un accord sur tous les points qui concernent leur divorce.

En effet dans cette forme de divorce , les avocats rédigent une convention de divorce, signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. il faut donc être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfant…) Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux nous consultent parce qu’ils veulent arriver à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord.

La nouvelle procédure oblige les époux à avoir chacun leur avocat. Des discussions vont donc avoir lieu et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure la possibilité d’un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord. Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Divorce par consentement mutuel: garder un bien immobilier en indivision

D’une manière générale , la procédure de divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la requête et déposée au Tribunal . Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier , en général celui-ci aura fait l’objet d’une vente avant l’introduction de la procédure ou l’un des époux aura racheté la part de l’autre , cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d’une acte notarié . Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l’indivision . Les époux voudront le plus souvent éviter un déménagement aux enfants le temps de finir un cycle de scolarité. Cette la solution peut être également la plus viable économiquement pour les époux qui peuvent avoir intérêt à différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel. Le maintien dans l’indivision est rarement préconisé car il maintient un lien fort entre les époux qui sont en train de divorcer. La solution peut néanmoins s’avérer la plus adéquate pour une durée limitée.

Aux termes de l’article 1873-1 du Code Civil ” ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de ces droits .”

Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours possible à ces derniers de maintenir l’indivision comme le prévoit l’article 1873-1 du Code Civil .

Il est d’ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.

Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être homologuée dans un divorce par consentement mutuel .

Aux termes de l’article 1873-2 du Coe Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .

Si l’on se réfère à l’article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .

En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .

La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvelée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que si’l y a de justes motifs .

La convention peut également être conclue pour une durée indeterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment.

Divorce par consentement mutuel : prestation compensatoire

En matière de divorce par consentement mutuel les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge. Ils peuvent notamment prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement déterminé. la prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée pour une durée limitée. Certes, aux termes de l’article 278 du Code civil, le juge peut refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux. Il n’en demeure pas moins qu’en matière de divorce par consentement mutuel, les époux bénéficient d’une grande liberté dans la fixation et les modalités de règlement de la prestation compensatoire et ne sont pas liés par les dispositions des articles 274 et suivants du Code civil. rien ne les empêche par exemple de prévoir le versement d’un capital sur une durée échelonnée supérieure à 8 ans.
Dominique Ferrante Avocat

Divorce par consentement mutuel, droit de partage : Réponse ministérielle claire

Dans un divorce par consentement mutuel, les époux procèdent en général à la vente par anticipation du bien immobilier et effectuent un partage “verbal” du prix de vente sans rédaction d’un acte le constatant. La convention rédigée ultérieurement portant règlement des effets du divorce ne mentionne ni la vente intervenue, ni le partage du prix. Cette manière de faire qui vise à échapper aux droits de partage ( 2,5%) est-elle régulière au regard de l’administration fiscale. La réponse ministérielle du 22 janvier 2013 est sans ambiguité : En l’absence d’acte,le partage verbal n’est pas soumis à un droit de partage. Par suite, le partage verbal entre les époux du produit de la vente d’un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n’est pas soumis au droit de partage. Cette réponse ministérielle est claire et satisfaisante pour les époux souhaitant divorcer, toutefois les autorités fiscales ne sont pas liées par une réponse ministérielle.

Divorce par consentement mutuel : tarifs variables

En matière de divorce par consentement mutuel , le coût peut varier très sensiblement. Il est évident que les tâches à effectuer par l’avocat varient en fonction du dossier. Entre un divorce dans lequel les époux ne possèdent aucun bien et n’ont pas d’enfants et un divorce dans lesquel l’avocat va être amené à participer à la liquidation d’un régime matrimonial comprenant un patrimoine important, à chiffrer une prestation compensatoire, des pensions pour les enfants et aider les parties à envisager les mesures les plus appropriées, le travail de l’avocat est tout différent et le coût du dossier également.

D’autres considérations interviennent également: dans certains cas, les époux, tout en souhaitant mener à bien un divorce par consentement mutuel, souhaitent être assistés par leur propre avocat. S’engagent alors des discussions et des négociations entre les conseils qui peuvent durer plusieurs mois. ces discussions sont souvent fructueuses et permettent au divorce par consentement mutuel d’aboutir, mais ceci aura bien évidemment un impact sur le coût final du dossier.

Même dans un divorce avec un seul avocat, la situation peut se présenter sous un jour différent. certains époux ont déjà mûrement réfléchi les dispositions de leur convention, alors que d’autres savent seulement qu’ils souhaitent divorce par consentement mutuel, la discussion sur les termes de la convention se faisant avec l’avocat commun.

Le travail fourni par l’avocat est donc très différent selon le type de dossier. Logiquement le prix varie aussi. Les prix proposés sur internet à 300/350 euros par partie,relèvent parfois de procédés douteux, le dossier n’étant en réalité pas traité par un avocat ni mené à terme. L’Ordre des avocats du barreau de Paris a d’ailleurs lancé un nouveau site internet garantieavocat.org qui a pour objectif de prévenir les internautes et de les alerter contre ces procédés douteux (le Figaro 21 janvier 2013).

Dans tous les cas, il conviendra d’établir en début de procédure une convention d’honoraires, qui pourra prévoir un honoraire forfaitaire, notamment pour les divorces par consentement mutuel menés avec un seul avocat. 

Crise et divorce : Existe-il un divorce anti-crise ?

En France le nombre de divorces est passé de 134000 en 2007 à 130000 en 2010. On ne dispose pas à ce jour de chiffres pour 2011 et 2012. Il semble toutefois que la crise économique actuelle affecte moins le nombre de divorces en France que dans certains pays voisins, l’Espagne et la Grèce notamment ayant connu une baisse très sensible du nombre des divorces ( de l’ordre de 20 % en Espagne).

Toutefois chez nous aussi de nouveaux comportements se développent. En région parisienne notamment qu’il s’agisse de divorce ou de séparation , le problème du logement à l’occasion d’une séparation est particulièrement aigu.Le relogement de lun des deux conjont s’avère parfois impossible. Certains vont différer la procédure de divorce ou de séparation dans l’attente de trouver un nouveau logement locatif, de vendre le logement familial ou de se voir attribuer un logement social.La crise peut donc retarder la séparation, d’autant que les banques et les bailleurs se montrent en général frileux en temps de crise.

Ce provisoire peut durer notamment lorsque le couple ne parvient pas à vendre le logement familial.Des crédits et dettes sont souvent en jeu et on ne peut exagérément baiser le prix pour parvenir à vendre. Le couple continue donc à cohabiter. Ce phénomène est difficilement quantifiable mùais il existe et se développe. Il n’est pas rare qu’un époux vienne consulter pour engager une procédure et y renonce après que la situation financière du couple ait été examinée en détail. On voit ainsi ressurgir des unions de raison qui avaient disparu depuis que le divorce n’est plus stigmatisé.

Dans ces conditions , les époux recourent plus volontiers au divorce par consentement mutuel, moins onéreux et qui leur permet de garder la maîtrise de la procédure.

Pour les calsses moyennes et les plus démunis, un divorce conflictuel peut en effet s’avérer difficile sur le plan financier. A défaut d’accord , le juge va attribuer la jouissance du domicile familial à l’un des époux, l’autre devant se reloger. Pour celui qui reste dans le logement familial, en général avec les enfants, il faudra en général faire face à la totalité des charges du logement . Pour celui qui part, il lui faudra assurer les frais de son propre relogement et contribuer à l’éducation des enfants. Le juge quant à lui devra bien composer entre les revenus et les charges de chacun. Dans ce contexte il arrive que certains couples optent pour une cohabitation de raison ou pour un divorce par consentement mutuel quitte à abandonner certaines prétentions légitimes.

La meilleure solution anti-crise sera généralement de construire intelligemment un divorce par consentement mutuel avec l’aide de l’avocat. Les époux garderont ainsi la maîtrise de leur procédure et rechercheront avec l’avocat un accord sur les conséquences de leur rupture. Pour y parvenir, chacun doit être prêt à la transparence , la loyauté et quelques concessions. Le considérations financières doivent être abordées ouvertement aussi loyalement et sereinement que possible afin d’arriver à un divorce équitable.L’avocat pourra aider les parties à établir un budget prévisionnel et s’assurer que les solutions envisagée permettent à chacun de boucler son budget. 

Divorce par consentement mutuel : Modification des mesures relatives aux enfants

n cas de divorce par consentement mutuel , les parties ne peuvent plus revenir sur la convention une fois le divorce homologué. Toutefois , les parties peuvent d’un commun accord soumettre au juge une nouvelle convention portant règlement es effets du divorce dans les conditions de l’article 279-2 du Code civil.

Par ailleurs , même en cas de désaccord des ex-époux , l’article 373-2-13 du Code civil prévoit qu’un parent peut , à tout moment saisir le juge aux affaires familiales en vue de modifier ou de compléter les dispositions concernant l’exercice de l’autorité parentale,la résidence habituelle, l’exercice du droit de visite et d’hébergement, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. En effet les mesures concernant les enfants sont amenées à être appliquées pendant plusieurs années et des faits nouveaux peuvent intervenir modifiant l’équilibre de la convention ( déménagement ,perte d’emploi, survenance d’un nouvel enfant etc…). Lorsqu’un fait nouveau survient , le parent le plus diligent pourra donc de nouveau saisir le juge aux affaires familiales en vue d’une modification de la convention, même en cas de désaccord de l’ex-conjoint.Il conviendra de déposer une requête devant le juge aux affaires familiales qui convoquera les parties dans un délai de deux à trois mois. Dans la mesure où cette procédure suppose le désaccord des parties sur les modifications à envisager ,il conviendra de préparer soigneusement son dossier.Le recours à un avocat n’est pas obligatoire, mais plutôt conseillé surtout si l’autre partie est elle même assistée d’un avocat.

Les procédures de divorce

Quelque soit la procédure en divorce choisie , celle-ci débute par le dépôt d’une requête auprès du juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance. Dans tous les cas, le recours à un avocat est obligatoire.

La loi du 26 mai 2004 , entrée en application le 1er janvier 2005 a profondément modifié la procédure de divorce .

On distingue désormais 4 types de divorce :

– le divorce par consentement mutuel ( art 230 à232 Code Civil)

– le divorce accepté ( art 233 à 234 Code Civil)

– le divorce pour altération définitive du lien conjugal ( Art 237 et 238 Code Civil)

– le divorce pour faute ( Art 242 à 246 Code Civil)

Le divorce par consentement mutuel suppose l’accord des époux à la fois sur le principe du divorce et sur ses conséquences ( résidence des enfants , pensions , prestation compensatoire , liquidation ….) .

La loi soumet ce divorce à une procédure propre , différente de celle retenue pour les autres types de divorce .

C’est la seule procédure dans laquelle les époux peuvent avoir recours aux services du même avocat .

les époux n’ont pas à s’expliquer devant le juge des raisons de leur divorce , celui-ci reposant sur le seul consentement pour rompre le mariage .

C’est également le seul cas de divorce dans lequel le partage des biens des époux est effectué avant le prononcé du divorce . Les époux règlent donc d’une façon globale les conséquences de leur divorce .

Les époux rédigent avec leur(s) avocats(s) une convention de divorce qui va porter règlement complet des effets du divorce .

Cette convention est déposée au greffe des Affaires familiales , en même temps que la requête en divorce et le cas échéant l’acte notarié portant sur la liquidation des biens immobiliers.

la requête comprend outre l’état civil des parties , différents renseignements administratifs .

Les époux sont ensuite convoqués devant le juge et ne comparaissent normalement qu’une seule fois .

le juge prononce le divorce à l’occasion de cette unique audience . Cette procédure est donc simple et rapide ( sous réserve de la liquidation du régime matrimonial), mais exige que les époux soient réellement d’accord sur l’ensemble des dispositions de leur divorce . Si les points de différend sont trop nombreux, la procédure aura du mal à aboutir.

Le divorce accepté :

Dans ce divorce , l’un des deux époux demande le divorce et l’autre l’accepte , sans qu’il soit pour autant nécessaire d’être d’accord sur toutes les conséquences du divorce .

L’acceptation intervient au cours de la procédure . Elle peut être donnée lors de l’audience de conciliation lorsque l’époux est assisté d’un avocat , ou par la suite au cours de la procédure .

Une fois l’acceptation donnée , elle est définitive et n’est plus suceptible de rétractation même par voie d’appel .

Dans ce type de divorce , les époux ne sont pas nécessairement d’accord sur toutes les conséquences de leur rupture .

Ils n’ont donc pas à rédiger de convention de divorce comme dans le divorce par consentement mutuel .

Faute d’accord des époux , c’est le juge aux affaires familiales qui statue et arrête les mesures découlant du divorce .

Si les époux se mettent finalement d’accord sur tout , ils peuvent à tout moment de la procédure demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention de divorce ( art 247 du Code Civil) .

par ailleurs dans ce type de divorce , la liquidation du régime matrimonial n’intervient pas nécessairement en amont de la procédure. A défaut d’accord des parties sur la liquidation , le juge prononcera le divorce et désignera un notaire pour procéder aux opérations de liquidation.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal:

Le divorce peut désormais être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré , cette altération résultant de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce .

Ce nouveau divorce consacre le droit de rompre le mariage , même dans l’hypothèse où l’on a rien à reprocher au conjoint et où celui-ci refuse de divorcer . Il suffit désormais que la rupture soit consommée depuis au moins deux ans .

Il s’agit bien sûr de la grande nouveauté de la loi du 26 mai 2004 .

La séparation pourra résulter d’une simple séparation de fait des époux ou d’une séparation consécutive à une précédente décision judiciaire .

Dès lors que cette séparation est établie , le divorce est inéluctable et le conjoint ne peut s’y opposer . Il peut en revanche former une demande reconventionnelle en divorce pour faute qui sera examinée avant la demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal .

L’époux défendeur peut également former une demande de prestation compensatoire et solliciter l’attribution de dommages et intérêts .

Le divorce pour faute :

Ce divorce traditionnel a été maintenu par la loi du 26 mai 2004 .

Aux termes de l’article 242 du Code Civil ” le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune . “

Ce divorce est fondé sur les griefs invoqués à l’encontre du conjoint .

Il appartient au demandeur de prouver la réalité des fautes qu’il invoque à l’appui de sa demande .

les fautes suceptibles d’être invoquées sont nombreuses :

manquement au devoirs de fidélité , de cohabiter , d’entretenir et d’éduquer les enfants, manquement au devoir d’assistance , mauvais traitements physiques ou moraux …

L’époux défendeur peut également invoquer des fautes à l’encontre du conjoint dans le cadre d’une demande reconventionnelle .

Le juge prononcera le divorce soit aux torts exclusifs de l’un des époux , soit aux torts partagés , s’il estime que les griefs sont établis des deux côtés.

Sur le plan de la procédure , on a vu que le divorce par consentement mutuel faisait l’objet d’une procédure spécifique .

Dans les trois autres cas de divorce , la procédure commence de façon identique , par le dépôt d’une requête non motivée par l’époux demandeur .

la requête est donc identique , quelque soit le type de divorce envisagé.

Dans le but d’apaiser les conflits , la requête n’indique ni les motifs du divorce , ni le fondement juridique de la demande de divorce et doit se borner à contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires. ( art 251 du Code Civil et 1106 al 1 NCPC)