Partage verbal et nouveau divorce par consentement mutuel

On connaît la fameuse réponse ministérielle Valter du 22 janvier 2013  qui admettait que des époux divorçant par consentement mutuel puissent échapper au droit de partage s’ils procédaient avant l’introduction de la procédure au partage verbal du produit de la vente d’un bien immobilier. De nombreux époux choisissaient donc de vendre le bien immobilier commun ou indivis avant de lancer la procédure et en se répartissant verbalement le produit de la vente.

Le nouveau divorce par consentement mutuel institué par loi de modernisation de la justice entrée en application depuis le 1er janvier 2017 modifie la donne.

En effet dans la mesure où les époux ne sont plus propriétaires d’un bien immobilier, il n’y a pas d’acte d’état liquidatif notarié et les époux sont tenus de procéder  à la liquidation et au règlement complet de leur régime matrimonial dans la convention de divorce. Tous les comptes doivent être mentionnés dans la convention  et notamment ceux sur lesquels ont été déposés le produit de la vente . Dès lors le droit de partage s’applique.

Les époux courent donc un risque non négligeable  s’ils ne communiquent pas à l’avocat l’ensemble des éléments d’actifs communs ou indivis dans le but d’échapper aux droits de partage.

En effet dans ce cas la liquidation sera incomplète et la déclaration sur l’honneur jointe à la convention sera nécessairement fausse.

Les époux courent dès lors un double risque : un risque juridique de remise en cause du partage opéré  et de la prestation compensatoire éventuelle (une déclaration sur l’honneur fausse ou mensongère les expose à une procédure en révision, à une action en dommages et intérêts et est susceptible de poursuites pénales pour faux, usage de faux, escroquerie au jugement) et un risque fiscal . En effet en cas de contrôle fiscal, le défaut de déclaration concernant les biens à partager pourrait bien être considéré comme une  dissimulation frauduleuse qui peut impliquer une majoration des droits de partage allant jusqu’à 80 % et des intérêts de retard qui sont de 0,40 % par mois.

Si le bien immobilier a été vendu, il reste une solution pour ne pas avoir à payer les droits de partage c’est de passer par la procédure de divorce accepté. Dans ce cas le juge prononcera le divorce et les époux procéderont ensuite à un partage verbal en toute légalité.

Si le bien n’a pas été vendu, les époux peuvent au choix conclure une convention d’indivision et vendre après le divorce ou alors passer par la procédure de divorce accepté et procéder ensuite à un partage verbal. Il est certain que ces solutions ne sont pas entièrement satisfaisantes puisqu’elles laissent en suspend la liquidation et que des différends peuvent survenir par la suite puisque rien ne peut garantir que les ex-époux seront toujours d’accord sur le partage après le divorce.

Pour une solution carrée, il faut donc se résigner à payer les droits de partage.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

Avocat à Paris

Divorce par consentement mutuel : changement de procédure avant le dépôt

 

Le divorce par consentement mutuel ne fait désormais plus l’objet d’une procédure judiciaire mais se fait par acte d’avocat déposé chez  un notaire ( article 229-1 du code civil).Vous pouvez consulter sur ce blog l’article suivant : les points clés de la convention de divorce

Toutefois, aux termes de l’article 1148-2 du code de procédure civile, les époux disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner la procédure amiable de divorce par consentement mutuel pour aller vers une procédure de divorce contentieuse, et ceci en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales avant que le notaire désigné ne dépose la présente convention au rang de ses minutes.

Ces dispositions  sont loin d’être anodines.

En effet elles signifient que tant que le notaire n’a pas déposé la convention au rang de ses minutes ( soit dans un délai maximum de trois semaines après la signature de la convention) un des deux époux peut changer d’avis et déposer une requête en divorce devant le tribunal sur le fondement de l’article 251 du Code civil.

Au delà du désagrément de voir tomber à l’eau un divorce par consentement mutuel mené quasiment à son terme ( et de perdre les  sommes engagées ) , d’autres difficultés peuvent survenir :

Si les époux étaient propriétaires d’un bien immobilier attribué à l’un des époux ou resté en indivision, un acte d’état liquidatif a été dressé chez un notaire  en lu de la convention de divorce rédigée par les avocats. Qu’advient-il de cet acte d’état liquidatif. Cet acte a bien sûr été signé sous condition suspensive du divorce , mais quel divorce? par consentement mutuel ou judiciaire? Les dispositions qui avaient fait l’accrd des époux ne seront souvent pas les mêmes si le divorce par consentement mutuel n’aboutit pas et que l’on passe à un divorce contentieux. il est donc indispensable que l’acte d’état liquidatif précise qu’il est signé sous conditions suspensive du divorce par consentement mutuel. 

En tout état de cause les honoraires du notaire pour la rédaction  de l’acte d’état liquidatif signé dans le cadre du divorce par consentement mutuel inabouti resteront dus .
Par ailleurs, une fois la convention de divorce signée , les avocats envoient la convention de divorce  au notaire qui effectue le dépôt dans les quinze jours. Le divorce est ensuite transcrit par les avocats en marge des actes d’état civil.L’époux qui décide de saisir le tribunal ne va pas nécessairement informer son conjoint ni saisir le même avocat . Le divorce peut donc être transcrit lorsqu’on va apprendre qu’un des deux conjoints a déposé une requête en divorce.

Evidemment le conjoint qui renonce au divorce par consentement mutuel doit en informer son conjoint, son avocat et le notaire chargé du dépôt …mais aucune sanction n’est prévue s’il ne le fait pas.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

 

Divorce par consentement mutuel : Choix des avocats

Désormais , deux avocats interviennent obligatoirement pour rédiger la convention de divorce par consentement mutuel qui sera conclue par les époux par acte d’avocat et enregistrée par un notaire.

Les quelques mois d’application de la nouvelle loi nous permettent désormais d’avoir un peu de recul. Il s’avère que les conventions de divorce par consentement mutuel , ne faisant plus l’objet d’une homologation par le juge , doivent être rédigées de manière très concise et très détaillée avec le rappel de  nombreuses dispositions.

Ainsi les conventions “nouvelle formule” font plus d’une vingtaine de pages et doivent donner lieu à une rédaction très soignée.

Dans la mesure où  les deux avocats doivent valider la convention  ( et naturellement les deux époux) un certain nombre  allers retours peuvent être nécessaires avant d’aboutir au texte final.

Les époux auront donc intérêt à choisir deux avocats qui s’entendent et qui sont à même de  travailler ensemble  ( tout en s’abstenant de choisir des avocats appartenant à la même structure d’exercice, ce qui est interdit).

Nous connaissons tous des confrères sérieux et compétents avec lesquels les échanges sont aisés simples et efficaces.

Dans ce nouveau divorce , il est vraiment important que les deux avocats travaillent ensemble et dans un état d’esprit constructif.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Les points clés de la convention de divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel a été modifié par la loi de modernisation de la justice entrée en application le 1er Janvier 2017.
L’article 229-1 du Code Civil dispose désormais que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»

Quels sont les points clés de cette convention?

La convention doit concerner tous les aspects du divorce. En effet le consentement des époux au divorce et à ses effets ne se présume pas et un certain nombre de  dispositions doivent figurer dans la convention à peine de nullité :
• L’accord des époux doit être expressément indiqué dans la convention et concerner tous les aspects du divorce .
• La convention doit comporter à peine de nullité les mentions d’état civil complètes des époux et de leurs enfants et les coordonnées complètes des conseils.
• Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.

• La convention doit comprendre toutes les modalités de règlement concernant les effets du divorce .

Les points suivants doivent donc être abordés dans la convention :

– date à laquelle se produisent les effets du divorce

– usage du nom marital

– fixation des domiciles

– sort des avantages matrimoniaux

– liquidation du régime matrimonial

– prestation compensatoire

– conséquences du divorce pour les enfants ( autorité parentale, résidence, droits de visite et d’ hébergement, pension alimentaire).
• La convention doit comprendre l’état liquidatif du régime matrimonial.

Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier commun ou indivis au jour du divorce, l’état liquidatif fera l’objet d’un acte notarié . Dans ce cas les époux signeront  deux actes :

– un acte d’état liquidatif chez le notaire ,

–  la convention de divorce signée par les époux et les avocats et enregistrée ensuite chez un notaire.

• Enfin si les époux ont un enfant mineur, la convention doit indiquer à peine de nullité que l’enfant a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit.

En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible.

Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Peut-on divorcer par consentement mutuel si on n’est pas d’accord sur tout?

Je suis souvent interrogée par des époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel mais ne sont pas d’accord sur tous les points.

La question se pose donc de savoir si on peut divorcer par consentement mutuel si on est pas d’accord sur tout?

La réponse est claire et elle n’a pas changé avec la réforme du divorce par consentement mutuel. Cette forme de divorce n’est possible que si les époux parviennent à un accord sur tous les points qui concernent leur divorce.

En effet dans cette forme de divorce , les avocats rédigent une convention de divorce, signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. il faut donc être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfant…) Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux nous consultent parce qu’ils veulent arriver à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord.

La nouvelle procédure oblige les époux à avoir chacun leur avocat. Des discussions vont donc avoir lieu et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure la possibilité d’un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord. Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Divorce par consentement mutuel: garder un bien immobilier en indivision

D’une manière générale , la procédure de divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la requête et déposée au Tribunal . Lorsque les époux sont propriétaires d’un bien immobilier , en général celui-ci aura fait l’objet d’une vente avant l’introduction de la procédure ou l’un des époux aura racheté la part de l’autre , cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d’une acte notarié . Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l’indivision . Les époux voudront le plus souvent éviter un déménagement aux enfants le temps de finir un cycle de scolarité. Cette la solution peut être également la plus viable économiquement pour les époux qui peuvent avoir intérêt à différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel. Le maintien dans l’indivision est rarement préconisé car il maintient un lien fort entre les époux qui sont en train de divorcer. La solution peut néanmoins s’avérer la plus adéquate pour une durée limitée.

Aux termes de l’article 1873-1 du Code Civil ” ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de ces droits .”

Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours possible à ces derniers de maintenir l’indivision comme le prévoit l’article 1873-1 du Code Civil .

Il est d’ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.

Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être homologuée dans un divorce par consentement mutuel .

Aux termes de l’article 1873-2 du Coe Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .

Si l’on se réfère à l’article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .

En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .

La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvelée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que si’l y a de justes motifs .

La convention peut également être conclue pour une durée indeterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment.

Divorce par consentement mutuel : prestation compensatoire

En matière de divorce par consentement mutuel les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge. Ils peuvent notamment prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement déterminé. la prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée pour une durée limitée. Certes, aux termes de l’article 278 du Code civil, le juge peut refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux. Il n’en demeure pas moins qu’en matière de divorce par consentement mutuel, les époux bénéficient d’une grande liberté dans la fixation et les modalités de règlement de la prestation compensatoire et ne sont pas liés par les dispositions des articles 274 et suivants du Code civil. rien ne les empêche par exemple de prévoir le versement d’un capital sur une durée échelonnée supérieure à 8 ans.
Dominique Ferrante Avocat

Divorce par consentement mutuel, droit de partage : Réponse ministérielle claire

Dans un divorce par consentement mutuel, les époux procèdent en général à la vente par anticipation du bien immobilier et effectuent un partage “verbal” du prix de vente sans rédaction d’un acte le constatant. La convention rédigée ultérieurement portant règlement des effets du divorce ne mentionne ni la vente intervenue, ni le partage du prix. Cette manière de faire qui vise à échapper aux droits de partage ( 2,5%) est-elle régulière au regard de l’administration fiscale. La réponse ministérielle du 22 janvier 2013 est sans ambiguité : En l’absence d’acte,le partage verbal n’est pas soumis à un droit de partage. Par suite, le partage verbal entre les époux du produit de la vente d’un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n’est pas soumis au droit de partage. Cette réponse ministérielle est claire et satisfaisante pour les époux souhaitant divorcer, toutefois les autorités fiscales ne sont pas liées par une réponse ministérielle.

Divorce par consentement mutuel : tarifs variables

En matière de divorce par consentement mutuel , le coût peut varier très sensiblement. Il est évident que les tâches à effectuer par l’avocat varient en fonction du dossier. Entre un divorce dans lequel les époux ne possèdent aucun bien et n’ont pas d’enfants et un divorce dans lesquel l’avocat va être amené à participer à la liquidation d’un régime matrimonial comprenant un patrimoine important, à chiffrer une prestation compensatoire, des pensions pour les enfants et aider les parties à envisager les mesures les plus appropriées, le travail de l’avocat est tout différent et le coût du dossier également.

D’autres considérations interviennent également: dans certains cas, les époux, tout en souhaitant mener à bien un divorce par consentement mutuel, souhaitent être assistés par leur propre avocat. S’engagent alors des discussions et des négociations entre les conseils qui peuvent durer plusieurs mois. ces discussions sont souvent fructueuses et permettent au divorce par consentement mutuel d’aboutir, mais ceci aura bien évidemment un impact sur le coût final du dossier.

Même dans un divorce avec un seul avocat, la situation peut se présenter sous un jour différent. certains époux ont déjà mûrement réfléchi les dispositions de leur convention, alors que d’autres savent seulement qu’ils souhaitent divorce par consentement mutuel, la discussion sur les termes de la convention se faisant avec l’avocat commun.

Le travail fourni par l’avocat est donc très différent selon le type de dossier. Logiquement le prix varie aussi. Les prix proposés sur internet à 300/350 euros par partie,relèvent parfois de procédés douteux, le dossier n’étant en réalité pas traité par un avocat ni mené à terme. L’Ordre des avocats du barreau de Paris a d’ailleurs lancé un nouveau site internet garantieavocat.org qui a pour objectif de prévenir les internautes et de les alerter contre ces procédés douteux (le Figaro 21 janvier 2013).

Dans tous les cas, il conviendra d’établir en début de procédure une convention d’honoraires, qui pourra prévoir un honoraire forfaitaire, notamment pour les divorces par consentement mutuel menés avec un seul avocat. 

Crise et divorce : Existe-il un divorce anti-crise ?

En France le nombre de divorces est passé de 134000 en 2007 à 130000 en 2010. On ne dispose pas à ce jour de chiffres pour 2011 et 2012. Il semble toutefois que la crise économique actuelle affecte moins le nombre de divorces en France que dans certains pays voisins, l’Espagne et la Grèce notamment ayant connu une baisse très sensible du nombre des divorces ( de l’ordre de 20 % en Espagne).

Toutefois chez nous aussi de nouveaux comportements se développent. En région parisienne notamment qu’il s’agisse de divorce ou de séparation , le problème du logement à l’occasion d’une séparation est particulièrement aigu.Le relogement de lun des deux conjont s’avère parfois impossible. Certains vont différer la procédure de divorce ou de séparation dans l’attente de trouver un nouveau logement locatif, de vendre le logement familial ou de se voir attribuer un logement social.La crise peut donc retarder la séparation, d’autant que les banques et les bailleurs se montrent en général frileux en temps de crise.

Ce provisoire peut durer notamment lorsque le couple ne parvient pas à vendre le logement familial.Des crédits et dettes sont souvent en jeu et on ne peut exagérément baiser le prix pour parvenir à vendre. Le couple continue donc à cohabiter. Ce phénomène est difficilement quantifiable mùais il existe et se développe. Il n’est pas rare qu’un époux vienne consulter pour engager une procédure et y renonce après que la situation financière du couple ait été examinée en détail. On voit ainsi ressurgir des unions de raison qui avaient disparu depuis que le divorce n’est plus stigmatisé.

Dans ces conditions , les époux recourent plus volontiers au divorce par consentement mutuel, moins onéreux et qui leur permet de garder la maîtrise de la procédure.

Pour les calsses moyennes et les plus démunis, un divorce conflictuel peut en effet s’avérer difficile sur le plan financier. A défaut d’accord , le juge va attribuer la jouissance du domicile familial à l’un des époux, l’autre devant se reloger. Pour celui qui reste dans le logement familial, en général avec les enfants, il faudra en général faire face à la totalité des charges du logement . Pour celui qui part, il lui faudra assurer les frais de son propre relogement et contribuer à l’éducation des enfants. Le juge quant à lui devra bien composer entre les revenus et les charges de chacun. Dans ce contexte il arrive que certains couples optent pour une cohabitation de raison ou pour un divorce par consentement mutuel quitte à abandonner certaines prétentions légitimes.

La meilleure solution anti-crise sera généralement de construire intelligemment un divorce par consentement mutuel avec l’aide de l’avocat. Les époux garderont ainsi la maîtrise de leur procédure et rechercheront avec l’avocat un accord sur les conséquences de leur rupture. Pour y parvenir, chacun doit être prêt à la transparence , la loyauté et quelques concessions. Le considérations financières doivent être abordées ouvertement aussi loyalement et sereinement que possible afin d’arriver à un divorce équitable.L’avocat pourra aider les parties à établir un budget prévisionnel et s’assurer que les solutions envisagée permettent à chacun de boucler son budget.