Divorce par consentement mutuel, signature à distance

Certains  époux s’interrogent sur la possibilité de signer une convention de divorce par consentement mutuel à distance, notamment lorsque l’un des époux réside à l’étranger ou lorsque , tout en résidant tous les deux sur le territoire français, les  époux ont des résidences éloignées géographiquement.

Ce point a fait l’objet d’une précision dans le règlement intérieur national de la profession d’avocat ( RIN).

L’article 7-2 du RIN précise que la convention doit être signée  simultanément par les parties et les avocats rédacteurs, sans possibilité de substitution ou de délégation.

Ainsi il est impératif d’organiser un rendez-vous de signature  auquel les deux époux et les  deux avocats sont présents. Il est vivement déconseillé d’accepter  la proposition d’un avocat proposant d’envoyer la convention par courrier pour signature, cet envoi étant prohibé par le règlement intérieur et pouvant ouvrir une brèche pour une remise en cause ultérieure de la convention.

En outre , le règlement intérieur impose que la convention soit signée par les avocats qui ont rédigé la convention. Il n’est donc pas possible que la convention soit signée par un collaborateur du cabinet. Les avocats rédacteurs doivent signer en personne.

En revanche , il n’existe pas de dispositions contraignantes quant au lieu  de la signature.
Le plus souvent le rendez-vous se tient dans l’un des deux cabinets des avocats rédacteurs, mais ceci n’est nullement une obligation.

La convention peut être signée   dans tout autre lieu, que ce soit chez le notaire, ou dans une maison du barreau situe à mi-distance ds domiciles respectifs des époux.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

 

Le choix des avocats dans un divorce par consentement mutuel

 

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocats prévu par les articles 229 et suivants du Code civil  prévoit nécessairement l’intervention de deux avocats.

L’article 229-1 du Code civil prévoit en effet que : ” Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.”

Les avocats vont donc rédiger conjointement la convention de divorce.

Les conventions de divorce par consentement mutuel , ne faisant plus l’objet d’une homologation par le juge , doivent être rédigées de manière très précise  et très détaillée avec le rappel de  nombreuses dispositions.

Ainsi les conventions de divorce  font plus d’une vingtaine de pages et doivent donner lieu à une rédaction très soignée.

Dans la mesure où  les deux époux et les deux avocats doivent valider la convention , plusieurs  allers- retours sont souvent  nécessaires avant d’aboutir au texte final.

Les époux auront donc intérêt à choisir deux avocats qui s’entendent et qui sont à même de  travailler ensemble . les poux ne peuvent en revanche choisir deux  avocats appartenant à la même structure d’exercice. Cette interdiction découle de règles de déontologie de la profession et tend à éviter tout conflit d’intérêt.

Nous connaissons tous , en dehors de notre propre cabinet, des confrères sérieux et compétents avec lesquels les échanges sont aisés simples et efficaces.

Le fait que deux avocats aient déjà traité ensemble de nombreux divorces par consentement mutuel simplifie bien évidemment les échanges., fait gagner du temps aux époux et limite le coût de la procédure.

Dans ce nouveau divorce , il est vraiment important que les deux avocats travaillent ensemble et dans un état d’esprit constructif.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce par consentement mutuel : Faut-il fournir une déclaration sur l’honneur de ses revenus et patrimoine?

Dès lors que les époux prévoient le versement d’une prestation compensatoire en faveur de l’un des époux, il est indispensable d’annexer à la convention de divorce la déclaration sur l’honneur des revenus et du patrimoine.

Aux termes de l’article 272 du Code civil : “Dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.”

L’article 1075-1 du Code de Procédure Civile  précise que : ”

Lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur mentionnée à l’article 272 du code civil.”.

Ces textes ont vocation à s’appliquer en matière de divorce par consentement mutuel par acte d’avocats prévu par les articles 229 et suivants du Code civil.

L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire .

Lorsque la convention de divorce ne prévoit pas de prestation compensatoire, la plupart des avocats joignent également à la convention de divorce les déclarations des revenus et patrimoine des époux. En effet seule la production de cette déclaration permet aux avocats , qui engagent leur responsabilité , de vérifier qu’il n’ y a en effet pas lieu à prestation compensatoire et que les époux ont bien déclaré tous les éléments d’actifs et que la liquidation du régime matrimonial est bien complète.

La production de la déclaration sur l”honneur protège également les époux si l’un deux tente de dissimuler une partie de son patrimoine.

Dans un arrêt du 21 février 2013 la Cour de Cassation a a jugé que le mensonge d’un époux sur son patrimoine constitue à lui seul une fraude permettant le recours en révision du jugement de divorce qui avait débouté l’épouse de sa demande de prestation compensatoire.

“la fraude est caractérisée du seul fait de la dissimulation de l’existence de revenus par l’époux, ces revenus étant déterminants dans la prise de décision du juge statuant sur une demande de prestation compensatoire. La Cour de cassation rappelle en effet que “le patrimoine est un élément d’appréciation expressément prévu par la loi dont le juge doit tenir compte pour fixer la prestation compensatoire”. 

Une déclaration fausse ou mensongère  expose les époux à une procédure en révision, ainsi qu’ à une action en dommages et intérêts et est susceptible de poursuites pénales pour faux, usage de faux et/ou escroquerie au jugement.

La production de la déclaration sur l’honneur des revenus et patrimoine protège donc les époux contre un risque de dissimulation.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Divorce sans avocat

Je suis encore parfois interrogée pour savoir s’il est possible en France de divorcer sans avocat.

La réponse est claire : Il est impossible en France d’introduire une demande en divorce sans recourir à un avocat. 

La confusion vient du fait qu’il est en revanche possible qu’une procédure de divorce commence et qu’une ordonnance de non conciliation soit rendue, voir un jugement de divorce alors que le défendeur n’est pas assisté d’un avocat.

Les règles sont donc les suivantes :

Dans un divorce par consentement mutuel par acte d’avocat : chacun des époux est nécessairement assisté d’un avocat. La convention de divorce sera signée par les deux époux et les deux avocats. 

Dans un divorce par consentement mutuel judiciaire : La requête est soumise au juge par l’intermédiaire d’un ou de deux avocats. En effet dans cette procédure devenue exceptionnelle, les époux peuvent être assistés du même avocat.

Dans les autres divorces judiciaires: Le demandeur présente sa requête par l’intermédiaire d’un avocat. Les deux époux sont convoqués à une audience dite de tentative de conciliation au cours de laquelle le juge va ordonner les mesures provisoires qui seront en application pendant la durée de la procédure. Si le  défendeur se présente seul à cette audience , le juge pourra néanmoins rendre son ordonnance de non conciliation. (Il ne pourra en revanche constater l’accord des époux pour un divorce accepté. )

Dans ce cas une première décision est donc rendue alors que le défendeur n’a pas d’avocat, mais il s’agit de l’ordonnance de non conciliation et non du divorce lui même . 

Après l’ordonnance de non conciliation , le juge donne au demandeur l’autorisation d’assigner son conjoint en divorce.Cette assignation ne peut être rédigée que par un avocat et délivrée par huissier.

A ce stade le défendeur doit obligatoirement prendre un avocat pour faire valoir sa défense.

S’il ne le fait pas le  jugement de divorce pourra être prononcé à son encontre au vu des seuls éléments produits par son conjoint.

On peut donc en effet se retrouver divorcer sans avoir pris d’avocat.Mais dans ce cas le divorce sera prononcé au vu des seules demandes du conjoint. Et en aucun cas on ne peut introduire de demande de divorce sans prendre un avocat.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Vie commune et prestation compensatoire

Certains époux ont vécu longtemps ensemble , parfois très longtemps avant de se marier. Or selon un jurisprudence bien établie, la vie commune antérieure au mariage est sans aucune incidence sur la prestation  compensatoire et n’a pas à être prise en compte.

La Cour de Cassation vient de le rappeler dans un arrêt du 5 décembre 2018 ( Civ 1ère N° 17-28345). Dans cette affaire l’épouse avait collaboré à l’activité professionnelle de son époux et la vie commune avait duré 6 ans , le mariage ayant été célébré deux ans avant la séparation. L’épouse avait obtenu une prestation compensatoire de 12 000 €.  La Cour de Cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’Appel  et réaffirme que ” les juges du fond n’ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les ressources et les besoins des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire.”

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

prestation compensatoire : Fractionnement du capital

En application de l’article 275 du Code civil , lorsque le débiteur d’une prestation compensatoire n’est pas en mesure de payer la prestation compensatoire mise à sa charge en un seul versement, le versement de ce capital peut être fractionné  dans la limite de huit ans :

“Lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires.

Le débiteur peut demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation. A titre exceptionnel, le juge peut alors, par décision spéciale et motivée, autoriser le versement du capital sur une durée totale supérieure à huit ans.

Le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital indexé.

Après la liquidation du régime matrimonial, le créancier de la prestation compensatoire peut saisir le juge d’une demande en paiement du solde du capital indexé.”

Dans un arrêt du 5 décembre 2018 ( civ 1 N° 17-27746) la Cour de Cassation rappelle que si le juge rejette une demande de fractionnement, il ne peut  fonder sa décision  sur le fait que le débiteur peut recourir à un emprunt.

En effet le juge  doit apprécier les capacités financières du débiteur au regard de son patrimoine et de ses ressources propres et non au regard de sa capacité d’emprunt.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

 

droits de partage et divorce par consentement mutuel

A l’occasion d’un divorce, nous sommes régulièrement interrogés sur la possibilité de  procéder à un partage verbal  des biens communs ou indivis pour éviter d’avoir à payer les droits de partage  qui s’élèvent à 2,5 % de la masse à partager.

La réponse ministérielle Valter du 22 janvier 2013   admettait que des époux divorçant par consentement mutuel puissent échapper au droit de partage s’ils procédaient avant l’introduction de la procédure au partage verbal du produit de la vente d’un bien immobilier. De nombreux époux choisissaient donc de vendre le bien immobilier commun ou indivis avant de démarrer  la procédure  de divorce et  se répartissaient verbalement le produit de la vente. Ils échappaient ainsi au paiement des droits de partage.

Le  divorce par consentement mutuel par acte d’avocats institué par loi de modernisation de la justice entrée en application depuis le 1er janvier 2017 ne permet plus aujourd’hui ce partage verbal.

En effet si les époux ont vendu leurs biens immobiliers , il n’y aura  pas d’acte d’état liquidatif notarié et les époux sont tenus de procéder  à la liquidation et au règlement complet de leur régime matrimonial dans la convention de divorce.

En effet aux termes de l’article 229-3 du Code civil : ”

Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

La convention comporte expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.”

L’intégralité des comptes   doivent être mentionnés dans la convention  et notamment ceux sur lesquels ont été déposés le produit de la vente . Dès lors le droit de partage va s’appliquer.

Les époux courent donc un risque non négligeable  s’ils ne communiquent pas à l’avocat l’ensemble des éléments d’actifs communs ou indivis dans le but d’échapper aux droits de partage.

En effet dans ce cas la liquidation sera incomplète et la déclaration sur l’honneur jointe à la convention sera nécessairement inexacte et incomplète.

Les époux courent dès lors un double risque : un risque juridique de remise en cause du partage opéré  et de la prestation compensatoire éventuellement accordée à l’un des époux  . En effet une déclaration sur l’honneur fausse ou mensongère les expose à une procédure en révision, à une action en dommages et intérêts et est susceptible de poursuites pénales pour faux, usage de faux, escroquerie au jugement.

Les époux courent également  un risque fiscal . En effet en cas de contrôle fiscal, le défaut de déclaration concernant les biens à partager pourrait bien être considéré comme une  dissimulation frauduleuse qui peut impliquer une majoration des droits de partage allant jusqu’à 80 % et des intérêts de retard qui sont de 0,40 % par mois. Cette sanction peut être très lourde car elle interviendra le plus souvent tardivement.

Si le bien immobilier a été vendu, il reste néanmoins une  solution parfaitement légale pour ne pas avoir à payer les droits de partage c’est de passer par la procédure de divorce accepté. Dans ce cas le juge prononcera le divorce et les époux procéderont ensuite à un partage verbal en toute légalité.

Si le bien n’a pas été vendu, les époux peuvent au choix conclure une convention d’indivision et vendre après le divorce ou alors passer par la procédure de divorce accepté et procéder ensuite à un partage verbal. Il est certain que ces solutions ne sont pas entièrement satisfaisantes puisqu’elles laissent en suspend la liquidation et que des différends peuvent survenir par la suite puisque rien ne peut garantir que les ex-époux seront toujours d’accord sur le partage après le divorce.

Pour une solution immédiate et définitive , il faut donc se résigner à payer les droits de partage.

Dominique FERRANTE

Avocat à Paris

 

Le notaire peut il refuser de déposer une convention de divorce par consentement mutuel?

Le notaire peut en effet refuser de procéder au dépôt d’une convention de divorce par consentement mutuel au rang de ses minutes si certaines conditions ne sont pas remplies.

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil, le notaire contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.

Aux termes de l’article 229-3 du Code civil :

La convention comporte expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Le notaire va donc vérifier que la convention comporte bien toutes ces indications et s’assurer le cas échéant que le formulaire par lequel  les enfants mineurs ont indiqué qu’ils ne souhaitent pas être entendus par le juge est bien annexé à la convention.

Par ailleurs le notaire va s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours francs entre la réception du projet de convention et la signature de la convention  a bien été respecté.

Le notaire vérifie donc la forme de la convention . En revanche il n’exerce aucun contrôle sur le contenu des accords des époux qui sont élaborés par les époux avec leurs avocats.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

Divorcer sans l’accord du conjoint

 

 

Il est possible de divorcer en cas de désaccord du conjoint m^me si certaines formes de divorce sont exclues du fit de ce désaccord.

Si les deux époux ne sont pas d’accord pour divorcer, le divorce par consentement mutuel est bien évidemment exclu puisqu’il repose nécessairement sur l’accord des deux époux sur le principe et sur les mesures du divorce.

Le divorce accepté est également exclu puisqu’il suppose que les époux s’entendent sur le principe du divorce et acceptent de signer un procès verbal d’acceptation.

Il demeure toutefois possible d’envisager deux types de divorce :

– Le divorce pour faute :  Ce divorce est régi par l’article 242 du Code civil. La demande sera fondée sur des griefs que l’époux demandeur invoque à l’encontre de son conjoint. Les griefs invoqués peuvent être variés  ( manquement aux divers devoirs et obligations du mariage ) mais dans tous les cas ils doivent être prouvés.

En matière familiale la preuve est libre mais il peut être difficile de rapporter la preuve de comportements fautifs lorsqu’ils ont lieu dans l’intimité , ce qui est souvent le cas.

Si le juge estime que la demande n’est pas fondée, il peut refuser de prononcer le divorce faute de preuves. Dans ce cas le juge organise la vie séparée des époux.

Toutefois à défaut de preuves, il est préférable de recourir au dernier type de divorce envisageable :

– Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Ce divorce est destiné aux cas dans lesquels l’époux qui souhaite divorcer n’a pas de faute à reprocher à son conjoint ou n’est pas en mesure d’en rapporter la preuve.

Ce divorce est prévu par les articles 237 et 238 du Code civil.

Le divorce peut être demandé lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.

L’altération définitive du lien conjugal résulte   de la cessation de communauté de vie entre les époux , lorsqu’ils sont séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce.

Si les époux ne sont pas séparés, rien n’empêche d’introduire la procédure. L’époux qui souhaite divorcer dépose une requête en divorce devant le Tribunal. Les deux époux seront convoqués par le juge pour une audience dite de tentative de conciliation.

Lors de cette audience, le juge va ordonner les mesures provisoires qui seront en application pendant la durée de la procédure. A ce titre il va attribuer à l’un ou l’autre des époux la jouissance du domicile familial. Le juge va rendre une décision dite “ordonnance de non conciliation”. Cette ordonnance va fixer le point de départ de la cessation de communauté de vie. Les époux vivront donc séparément et seront plus placés sous le droit commun du mariage mais sous le régime de l’ordonnance de non conciliation. Au bout de deux ans, l’époux demandeur pourra assigner en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Cela peut paraître un peu long, mais dans certains cas l’époux qui souhaite divorcer n’a pas d’autre alternative. Plus on traîne pour introduire la procédure, plus les délais s’allongent.

Par ailleurs, par expérience on constate dans ce cas de figure que le temps faisant son œuvre et l’époux récalcitrant au divorce comprenant que ce divorce aura lieu de toute façon, il n’est pas rare que des discussions entre avocats pendant le délai de deux ans permettent finalement d’aboutir à un divorce accepté en procédant à une passerelle prévue par l’article 247 du Code civil, voir à un divorce par consentement mutuel.

Enfin le projet de réforme de la Justice qui devrait voir prochainement le jour prévoit  de ramener ce délai à un an, ce qui devrait détourner un certain nombre de justiciables du divorce pour faute.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Que se passe-t-il si le juge refuse de prononcer le divorce?

Le juge peut refuser de prononcer le divorce dans un certain nombre cas.

Vous pouvez consulter l’article .http://dans quel cas le juge peut il refuser de prononcer le divorce

Lorsqu’il refuse de prononcer le divorce , le juge organise en général la vie séparée des époux.

En effet aux termes de l’article 258 du Code civil “Lorsqu’il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.”;

Ce n’est qu’une faculté laissée à l’appréciation du juge.

Si le juge n’a pas organisé la séparation, et si les mesures provisoires qui avaient été ordonnées ont pris fin ( au bout d’un délai de trente mois)  les époux sont de nouveau soumis au droit commun du mariage.

Lorsqu’une demande de divorce a été rejetée , les époux peuvent introduire une nouvelle procédure : Toutefois si une demande de divorce pour faute a été rejetée , une  nouvelle demande de divorce pour faute ne pourra pas aboutir si le demandeur ne peut établir de nouveaux griefs. Il est préférable , les époux ayant généralement atteint les deux ans de séparation introduire une nouvelle demande qui sera fondée sur l’altération définitive du lien conjugal.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS