Divorce par consentement mutuel : Choix des avocats

Désormais , deux avocats interviennent obligatoirement pour rédiger la convention de divorce par consentement mutuel qui sera conclue par les époux par acte d’avocat et enregistrée par un notaire.

Les quelques mois d’application de la nouvelle loi nous permettent désormais d’avoir un peu de recul. Il s’avère que les conventions de divorce par consentement mutuel , ne faisant plus l’objet d’une homologation par le juge , doivent être rédigées de manière très concise et très détaillée avec le rappel de  nombreuses dispositions.

Ainsi les conventions “nouvelle formule” font plus d’une vingtaine de pages et doivent donner lieu à une rédaction très soignée.

Dans la mesure où  les deux avocats doivent valider la convention  ( et naturellement les deux époux) un certain nombre  allers retours peuvent être nécessaires avant d’aboutir au texte final.

Les époux auront donc intérêt à choisir deux avocats qui s’entendent et qui sont à même de  travailler ensemble  ( tout en s’abstenant de choisir des avocats appartenant à la même structure d’exercice, ce qui est interdit).

Nous connaissons tous des confrères sérieux et compétents avec lesquels les échanges sont aisés simples et efficaces.

Dans ce nouveau divorce , il est vraiment important que les deux avocats travaillent ensemble et dans un état d’esprit constructif.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Les points clés de la convention de divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel a été modifié par la loi de modernisation de la justice entrée en application le 1er Janvier 2017.
L’article 229-1 du Code Civil dispose désormais que “lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»

Quels sont les points clés de cette convention?

La convention doit concerner tous les aspects du divorce. En effet le consentement des époux au divorce et à ses effets ne se présume pas et un certain nombre de  dispositions doivent figurer dans la convention à peine de nullité :
• L’accord des époux doit être expressément indiqué dans la convention et concerner tous les aspects du divorce .
• La convention doit comporter à peine de nullité les mentions d’état civil complètes des époux et de leurs enfants et les coordonnées complètes des conseils.
• Aucun des époux ne doit être placé sous un régime de protection ( tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…). En effet dans ce cas le divorce par consentement mutuel est impossible.

• La convention doit comprendre toutes les modalités de règlement concernant les effets du divorce .

Les points suivants doivent donc être abordés dans la convention :

– date à laquelle se produisent les effets du divorce

– usage du nom marital

– fixation des domiciles

– sort des avantages matrimoniaux

– liquidation du régime matrimonial

– prestation compensatoire

– conséquences du divorce pour les enfants ( autorité parentale, résidence, droits de visite et d’ hébergement, pension alimentaire).
• La convention doit comprendre l’état liquidatif du régime matrimonial.

Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier commun ou indivis au jour du divorce, l’état liquidatif fera l’objet d’un acte notarié . Dans ce cas les époux signeront  deux actes :

– un acte d’état liquidatif chez le notaire ,

–  la convention de divorce signée par les époux et les avocats et enregistrée ensuite chez un notaire.

• Enfin si les époux ont un enfant mineur, la convention doit indiquer à peine de nullité que l’enfant a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit.

En effet en application de l’article 388-1 du Code civil, l’enfant mineur peut demander à être entendu par un juge dans une procédure le concernant.
Si l’enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le divorce enregistré par un notaire est impossible.

Il reste néanmoins possible de divorcer par consentement mutuel en déposant une requête devant le juge aux affaires familiales.

Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce, Séparation, Peut-on fixer la résidence alternée des enfants dans un lieu unique?

Concernant la résidence  des enfants suite à une séparation, certains parents  songent à mettre en place une résidence alternée des enfants dans un lieu unique , de manière à éviter aux enfants  de déménager chaque semaine.

Dans ce cas, les  deux parents occupent alternativement le domicile familial dans lequel vivent les enfants.

Une telle solution est-elle envisageable?

Juridiquement , au regard des dispositions légales concernant l’exercice de l’autorité parentale , un tel aménagement n’est pas interdit.

Toutefois si le problème est soumis au juge aux affaires familiales, celui ci fixera la résidence des enfants, en  appréciant l’intérêt de l’enfant . Il est certain qu’une telle solution ne saurait prospérer si les parents ne sont pas d’ accord.

Si les parents s’entendent sur ce mode de résidence, il n’est pas du tout certain que le juge homologue un tel accord. En effet, l’enfant doit intégrer l’idée que ses parents ne forment plus  un couple et sont séparés. L’occupation alternative d’un même lieu de vie ne facilite pas cette acceptation et est de nature à perturber les enfants qui ne pourront trouver de nouveaux repères. Les enfants pourront certes trouver dans une telle solution un confort matériel , mais psychologiquement ils auront bien du mal à faire le deuil du couple parental;

A mon sens, une telle solution ne peut être envisagée que de manière extrêmement provisoire, par exemple dans l’attente de la vente du logement commun.

A terme, cette solution qui peut paraître séduisante pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Elle suppose en effet que les parents conservent un logement commun et aient chacun un logement séparé. Outre le coût exorbitant  d’une telle mesure, il ne faut pas oublier  le contexte. Or il s’agit de la rupture d’un couple. Chacun des parents doit pouvoir reconstruire une nouvelle vie dans laquelle les enfants auront à trouver leur place. Conserver un lieu de vie commun , même s’il est occupé en alternance par chacun des parents  paraît donc typiquement “une fausse bonne idée.”

Dominique Ferrante

Avocat

 

 

Peut-on quitter le domicile familial quand on est pacsé?

Le PACS est régi par les articles 515-1 et suivants du Code civil.
En application des dispositions de l’article 515-1 du Code civil «  un PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures , de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. »

Le PACS implique donc une communauté de vie.
Par ailleurs, l’article 515-4 du Code civil indique  que «  les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproque. Si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives… »
L’article 515-17 du Code civil prévoit que le PACS peut être rompu à l’initiative des deux partenaires. « Le partenaire qui décide de mettre fin au PACS le fait signifier à l’autre. Une copie de cette signification est remise ou adressée au greffe du tribunal d’Instance du lieu de son enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l’enregistrement du pacte. …les partenaires procèdent eux même à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte civil de solidarité. A défaut d’accord, le juge statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture, sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subi. »

Selon ces dispositions,le PACS implique une vie commune et une rupture peut être de nature à causer un dommage susceptible de donner lieu à dommages et intérêts.

 

Il convient donc de se poser la question de savoir si on peut quitter le domicile familial quand on est pacsé , sans craindre de se voir reprocher son départ?

Dans une décision du 9 novembre 1999 ( N° 99-419) Le Conseil constitutionnel a précisé que «  la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes : la vie commune suppose, outre une résidence commune, une vie de couple…Cette obligation relative à la vie commune est obligatoire , les parties ne pouvant y déroger. »

Une rupture pourra donc être considérée comme fautive et donner lieu à des dommages et intérêts.

Le Tribunal de Grande instance de Lille dans une décision du 5 juin 2002 ( Dalloz 2003-515) a considéré qu’ « il découle de l’article 515-1 du Code civil une obligation de vie commune entre partenaires d’un PACS, qui doit être exécuté loyalement et que le manquement à cette obligation justifie une procédure en résiliation de PACS aux torts du partenaire fautif. »

Le PACS étant un contrat , les parties peuvent avoir prévu dans le PACS la possibilité d’une indemnisation en cas de rupture .

Elles ne peuvent en revanche exclure ce droit à réparation dans le PACS puisqu’il s’agit d’un droit d’ordre public.

Si rien n’est indiqué dans le PACS lui même, le partenaire abandonné pourra réclamer réparation  sur le fondement de la responsabilité civile pour faute.
Il faut que la rupture constitue une faute et cause un préjudice au partenaire abandonné;
Il convient donc d’examiner la jurisprudence.

Il apparaît que pour ouvrir droit à réparation , la séparation  doit revêtir un caractère brutal et être assortie d’un manquement à d’autres obligations découlant du PACS, par exemple  l’obligation de soutien mutuel et d’assistance:

Ainsi la juridiction lilloise, dans une décision du 30 mars 2012 ( JCP 2012 act 783 ) a considéré que la rupture brutale , assortie du manquement aux obligations matérielles entraînait l’allocation de dommages et intérêts.

Inversement le tribunal de Montpellier a considéré , dans un jugement  du 4 janvier 2011 ( D famille 2011 p 89) ,  que la rupture fautive était nécessairement brutale et que l’abandon de la compagne atteinte d’une maladie n’était pas constitutif d’une faute en l’absence d’autres circonstances.

Dans un arrêt du 21 février 2013 (CA PARIS 9ème chambre N° 10/ 13 523) , la Cour d’appel de Paris a confirmé l’octroi de dommages et intérêts au partenaire pacsé abandonné qui avait été purement et simplement chassé du domicile commun , sans ses effets personnels.

Ainsi, le départ du domicile familial en lui même n’entraînera de conséquences financières, sauf si les conditions de la rupture sont fautives et portent préjudice au partenaire abandonné.

La rupture en elle même ne pourra entraîner de dommages et intérêts , seules les circonstances de la rupture seront de nature à établir une faute.

Toutefois, il est préférable de rompre le PACS selon les modalités prévues à l’article 515-7 du Code civil , en faisant signifier sa décision à l’autre par huissier de justice. Une copie sera ensuite adressée au greffe du tribunal d’Instance ou au notaire qui a enregistré le PACS.

Le greffier avisera les partenaires de l’enregistrement de la dissolution par courrier recommandé . La dissolution du PACS fera l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance des partenaires.
La dissolution du PACS prendra effet dans les rapports entre les partenaires à la date de son enregistrement et sera opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de publicité ont été accomplies ( article 515-7 alinéas 7 et 8 du Code civil).

Le partenaire qui souhaite rompre le pacs doit donc effectuer ces formalités , à défaut le PACS continuera à produire ses effets et le partenaire pourra se voir réclamer ultérieurement une participation financière de la part de son ancien compagnon ou le paiement d’une dette courante.

En cas de violences, un départ précipité sera parfois nécessaire.

La loi prévoit des mesures de protection. La loi 2010-769 du 9 juillet 2010 a instauré un nouveau titre 14 dans le livre I du Code civil, qui s’applique à toutes les formes de conjugalité , y compris le PACS. La mesure principale consiste en l’instauration d’une ordonnance de protection , délivrée en urgence par le Juge aux Affaires familiales ( articles 515-9 et 515-10 du Code civil). Le juge va dans l’urgence organiser la séparation .

A ce titre, il va pouvoir attribuer la jouissance du logement à celui qui est victime de violences,préciser les modalités de prise en charge des frais relatifs  au logement , fixer l’aide matérielle entre les partenaires et se prononcer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ( article 515-11 du code civil).

Dominique FERRANTE

Avocat

Mon enfant mineur ne veut pas aller chez son père ( sa mère). Dois-je l’y contraindre?

Suite à une séparation ou un divorce, la résidence des enfants mineurs est  fixée au domicile  de l’un des parents. L’autre parent bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement. L’enfant ne veut plus aller chez le parent non gardien. Doit-on le contraindre?

Si aucune décision de justice n’a été rendue, la non présentation d’enfant ne peut être sanctionnée. Dans ce cas, il convient de saisir sans délai  le juge aux affaires familiales pour qu’ une décision soit rendue sur les droits de visite et d’hébergement concernant l’enfant . Le parent non gardien pourra demander un changement de résidence de l’enfant. Il est donc préférable de rechercher un accord avant de saisir le juge.

Si un jugement a été rendu, qu’il s’agisse d’un jugement de divorce ou d’un jugement concernant un couple non marié, cette décision doit être respectée. A défaut le parent chez lequel la résidence de l’enfant est fixée, s’expose à une sanction pénale pour non présentation d’enfant. le fait que l’enfant ne veuille plus se rendre chez le parent non gardien n’exonère pas l’autre parent de son obligation de lui présenter l’enfant.

Dans un tel cas il est important de faire d’abord le point avec l’enfant pour comprendre les raisons de son refus. Si un dialogue est possible avec l’autre parent, il faut tenter de rechercher un accord, éventuellement avec un réaménagement des droits de visite et d’hébergement.

Si le dialogue est  impossible ou si  les réticences de l’enfant sont justifiées par des éléments graves, il convient de saisir sans délai le juge aux affaires familiales, éventuellement par une procédure d’urgence ( référé) pour demander la modification ou la suspension des droits de visite et d’hébergement. A l’occasion de cette procédure, l’enfant mineur en âge d’entendement , peut demander à être entendu par le juge ( article 388-1 du Code Civil).

Si le mineur en âge d’être entendu en fait la demande, le juge ne peut refuser son audition. Toutefois le juge restera libre de sa décision .

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Peut-on divorcer par consentement mutuel si on n’est pas d’accord sur tout?

Je suis souvent interrogée par des époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel mais ne sont pas d’accord sur tous les points.

La question se pose donc de savoir si on peut divorcer par consentement mutuel si on est pas d’accord sur tout?

La réponse est claire et elle n’a pas changé avec la réforme du divorce par consentement mutuel. Cette forme de divorce n’est possible que si les époux parviennent à un accord sur tous les points qui concernent leur divorce.

En effet dans cette forme de divorce , les avocats rédigent une convention de divorce, signée par les époux et par les  deux avocats et enregistrée chez un notaire. il faut donc être d’accord sur tous les points abordés dans la convention ( usage du nom , fixation des domiciles, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial,  partage des frais,  mesures concernant les enfant…) Il n’est pas possible non plus de laisser certains points de désaccord en suspens ou de ne pas les faire figurer dans la convention.

En revanche, il est fréquent que des époux nous consultent parce qu’ils veulent arriver à un divorce par consentement mutuel même s’il demeure des points de désaccord.

La nouvelle procédure oblige les époux à avoir chacun leur avocat. Des discussions vont donc avoir lieu et il est fréquent que les échanges entre avocats permettent d’aboutir à un accord.

Il ne faut donc pas exclure la possibilité d’un divorce par consentement mutuel  au motif qu’il  existe des points de désaccord. Si les deux époux ont la volonté d’arriver à un accord, les avocats doivent les aider à trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les deux époux.

Dominique Ferrante

Avocat à Paris

 

Divorce , séparation, mesures concernant les enfants

Je suis souvent interrogée sur la modification éventuelle des mesures concernant les enfants mineurs suite à une séparation ou un divorce.

Le même principe s’applique  qu’il s’agisse de divorce ( quelque soit le type de divorce) ou de séparation. Les mesures concernant les enfants sont toujours révisables, qu’il s’agisse de la fixation de sa résidence, des modalités de  droit de visite et d’hébergement ou de la pension alimentaire.

Ces mesures ont en effet été fixées dans l’intérêt de l’enfant . Or cet intérêt peut varier au cours du temps. Ainsi par exemple  il peut être dans l’intérêt de l’enfant dont la résidence a été fixée chez l’un des parents de passer en résidence alternée.

Si le parent gardien déménage, il peut être dans l’intérêt de l’enfant  de fixer sa résidence chez l’autre parent, d’aller en pension ou au contraire de suivre le parent qui déménage.

Des contraintes ou des choix guidés par la scolarisation peuvent également justifier un changement de résidence. Des défaillances du parent chez lequel la résidence a été initialement fixée peuvent également justifier un changement de résidence.

En ce qui concerne les mesures relatives aux enfants, les changements vont être justifiés par tout fait nouveau susceptible de concerner l’enfant ou l’organisation de la vie familiale .

Ainsi un déménagement  de l’un des parent pourra entraîner un réaménagement des droits de visite et d’hébergement, la nécessité de statuer sur les frais de transport.

Une perte d’emploi d’un parent pourra entraîner une diminution de la pension alimentaire.

Il en sera de même si l’un des parents voit ses charges augmenter de manière significative ( par exemple avec la naissance d’un nouvel enfant).

Inversement une scolarisation spécifique  de l’enfant, par exemple dans un établissement privé pourra justifier une hausse de la pension alimentaire le concernant.

Ainsi la modification des mesures concernant l’enfant suite à une séparation ou un divorce peuvent avoir des sources variées. Toutefois dans tous les cas, il faudra justifier qu’un fait nouveau nécessite une modification des mesures concernant l’enfant.

Si les parents sont d’accord sur la modification souhaitée, ils peuvent directement la mettre en oeuvre. Il est nécessaire de faire homologuer par le juge les modifications importantes comme un changement de résidence.

Si les parents ne sont pas d’accord, le différend sera tranché par le juge aux affaires familiales saisi par le parent le plus diligent. Le juge statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant tout en se référant aux pratiques antérieures des parents.

Dominique Ferrante

Avocat à PARIS

Prestation compensatoire , concubinage

La situation de concubinage de l’un des époux doit être prise en compte pour apprécier les disparités des conditions de vie respectives des époux pouvant justifier l’octroi d’une prestation compensatoire . Dès lors que l’époux débiteur de la prestation compensatoire fait état de la situation de concubinage de son ex, le tribunal doit se prononcer sur cette situation de concubinage et ses conséquences sur les disparités entre les époux.

Ce principe vient d’être rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 mars 2017 ( cass civ 1ère N° 16/13139).

Ainsi le débiteur éventuel aura intérêt à soulever ce moyen même s’il ne dispose pas des preuves du concubinage.

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

 

prestation compensatoire et contribution pour les enfants

Dans un arrêt récent du 22 mars 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation a  rappelé que pour fixer la prestation compensatoire, il convient de tenir compte des charges invoquées par le débiteur éventuel au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants pour apprécier les disparités dans les conditions de vie respectives des époux. En l’espèce la Cour d’Appel n’avait pas tenu compte des charges du père concernant les enfants  et l’avait condamné à payer une prestation compensatoire en se fondant sur la différence entre les patrimoines propres de chacun des époux. ( cass civ 1ère 22/03/17 N° 16-14874).

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Comment divorcer par consentement mutuel? Marche à suivre

La nouvelle loi sur le divorce par consentement mutuel est entrée en vigueur le 1er janvier 2017. On sait que le divorce ne se fait plus devant le juge mais qu’il est enregistré par un notaire.

Matériellement quelle est  la marche à suivre pour les justiciables?

Selon la nouvelle loi chacun doit avoir son propre avocat .

Chacun des époux doit donc séparément prendre rendez-vous avec un avocat. Les deux avocats vont entrer en contact  pour rédiger la convention de divorce. Une fois que les deux parties et les avocats sont d’accord sur les termes de la convention , chacun des avocats envoie le projet par recommandé AR à son client.

Cela suppose qu’un certain nombre d’échanges par mail  et téléphone  ont eu lieu entre les avocats  pour que tout le monde soit d’accord sur les termes de la convention.

( Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier, la convention doit comprendre l’acte de liquidation de la communauté établi préalablement par un notaire. Dans ce cas, le projet de convention ne peut être envoyé tant que l’acte d’état liquidatif notarié n’est pas signé.)

A l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception des recommandés comportant le projet de convention, la convention pourra être signée par les parties et les avocats. Ce délai de réflexion de quinze jours est impératif à peine de nullité.

Donc lorsque les avocats enverront le projet de convention à leurs clients respectifs , ils prévoiront également un rendez-vous de signature au bureau de l’un ou l’autre des avocats .

Une fois que la convention est signée par les deux époux et les deux avocats, elle est envoyée au notaire dans un délai de sept jours de la signature.

Le notaire vérifie la régularité formelle de la convention de divorce (qui doit comprendre  un certain nombre de dispositions) et le respect des délais. Le notaire dispose d’un délai de  quinze jours ( article 1146-3 CPC) pour déposer la convention au rang des minutes.

Le notaire adresse ensuite aux avocats un certificat de dépôt.

Les avocats procèdent ensuite à l’enregistrement s’il y  lieu et à la transcription du divorce en marge des actes d’état civil.

Pour les parties  qui se sont mises d’accord pour un divorce par consentement mutuel, il est contraignant de devoir passer par deux avocats. Les discussions et échanges entre avocats vont augmenter le coût de la procédure et il n’est pas du tout évident que le divorce soit  prononcé plus rapidement ( sur Paris et Nanterre en tous cas où les délais de convocation étaient à un mois et demi, deux mois).

Il convient en tout cas de choisir  deux avocats qui ne vont pas chercher à mettre de l’huile sur le feu . Le premier avocat saisi pourra transmettre les coordonnées de plusieurs confrères dont il connaît le sérieux et l’esprit d’apaisement. Le traitement du divorce en sera grandement facilité.

Dominique Ferrante Avocat