Divorce international : choix de la loi applicable au divorce

Le règlement européen Rome III n°1259/2010 prévoit  dans son article 5 que :  «  les époux peuvent convenir de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes :

a/ la loi de l’Etat  de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ;ou

-b/ la loi de l’Etat de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ;ou

c/ la loi de l’Etat de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention ;ou

d/la loi du for. »

 

Ainsi deux époux français résidant à l’étranger peuvent choisir la loi française pour être appliquée à leur divorce , de même si un seul des époux a la nationalité française ou si les époux résident en France.

En effet en matière de divorce international ( si l’un des deux époux est étranger ou si les époux résident à l’étranger)  , le problème de la loi applicable va nécessairement se poser et le critère de rattachement principal est souvent le domicile et non la nationalité .

Ce n’est donc pas parce  deux époux sont français que la loi française sera nécessairement applicable au divorce, même si un tribunal français est saisi.

Ainsi le règlement Rome 3 permet aux époux de désigner la loi française pour régir leur divorce. ll est toutefois nécessaire que la convention de choix de loi applicable soit signée avant de déposer la requête en divorce.

Si les époux n’ont pas choisi la loi applicable au divorce , le règlement Rome 3 prévoit à l’article 8 que  :

« A défaut de choix conformément à l’article 5, le divorce et la séparation de corps sont soumis à la loi de l’Etat :

  1. de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ;ou, à défaut :
  2. de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet Etat au moment de la saisine de la juridiction ;ou, à défaut,
  3. de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ;ou, à défaut,
  4. dont la juridiction est saisie. »

Le choix de la loi applicable au divorce  se fera par une convention antérieure à l’introduction de la procédure et permettra souvent un règlement simplifié du divorce international.

Le choix de la loi applicable peut être étendu aux obligations alimentaires entre époux.

En effet aux termes de l’article 8 du protocole de la Haye  du 23 novembre 2017 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, les époux pourront également choisir la loi applicable aux obligations alimentaires entre eux :

les époux peuvent choisir la loi applicable  aux obligations alimentaires entre époux parmi les lois suivantes :

– loi de la nationalité d’un des époux  au jour de la convention.

– loi de la résidence habituelle de l’un des époux au jours de la convention.

– loi choisie par les époux pour régir leurs relations patrimoniales ou la loi effectivement appliquée à ces relations.

– loi choisie ou effectivement appliquée par les époux pour régir leur divorce.

 

Pour autant de  telles conventions ne régleront pas toutes les conséquences du divorce.

Concernant les enfants , la loi applicable à la responsabilité parentale sera celle de la résidence de l’enfant , sans possibilité de choix ( article 17 convention de l’Haye 19/10/1996). De même les obligations alimentaires concernant les enfants seront régies par la loi du lieu de résidence des enfants ( article 3 du protocole de la Haye 23/11/07).

 

Dominique FERRANTE

Avocat à PARIS

Divorce international et nouveau divorce par consentement mutuel

On sait que le divorce par consentement mutuel a été modifié par loi du 18 novembre 2016 entrée en application depuis le 1er janvier 2017.
D’une manière générale le divorce par consentement mutuel ne fait plus l’objet d’une procédure devant le Tribunal, sauf exception.
L’article 229-1 du Code civil nouveau dispose « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire.»
Ce divorce est-il adapté lorsqu’un des deux époux demeure à l’étranger ? ou lorsque l’un des deux époux a une nationalité étrangère ou une double nationalité et souhaite faire reconnaître son divorce par la suite à l’étranger?
Clairement la vigilance s’impose.
La France est liée par des conventions internationales ainsi que par des conventions bilatérales.
Or ces conventions visent des jugements de divorce ( voir un acte authentique) mais pas un divorce sous seing privé contresigné par avocat.
Les conventions internationales signées par la France ignorent donc ce nouveau type de divorce, ce qui pourra poser des problèmes de reconnaissance ou d’exécution du divorce à l’étranger.
Dans certains pays, seul le divorce judiciaire existe.
Il ne sera pas possible de rendre le divorce sous signature privée  exécutoire.
Même à l’intérieur de la communauté européenne , les difficultés sont nombreuses. A ce jour il ne semble guère possible de faire exécuter dans un autre pays de la communauté  européenne  les dispositions relatives aux pensions alimentaires ou à la prestation compensatoire contenues dans un divorce par consentement mutuel sous seing privé.
Concernant les mesures relatives à la résidence des enfants , des problèmes d’adaptation des textes se posent également. Les documents à produire n’existent pas encore ( il s’agit d’un certificat multilingue qui n’a pas encore été adapté pour tenir compte de la nouvelle loi française).
Plus prosaïquement, la nouvelle procédure de divorce par consentement prévoit que chaque avocat doit envoyer le projet de convention à son client par courrier avec accusé de réception. La convention ne peut être valablement signée qu’à l’expiration d’un délai de quinze jours de la réception du recommandé. Il s’agit là d’un délai prescrit à peine de nullité. L’avocat devra donc demander à son client le retour de l’avis de réception qui devront être joints au dossier puisque le notaire devra vérifier la régularité formelle de la procédure.
Il peut y avoir là une source de difficulté lorsque l’un des époux réside dans un pays qui ne renvoie pas ou met des mois à renvoyer le accusés de réception d’un recommandé international.
Ces difficultés auxquelles il semble que le législateur n’ait pas pensé seront sans doute réglées dans un avenir plus ou moins proche…
En attendant, en l’état actuel des textes, il est plus prudent en cas de divorce international de recourir à la procédure de divorce accepté.
Dominique FERRANTE
Avocat à PARIS

Divorce sans juge

Le projet de divorce sans juge refait surface. Par amendement déposé par le Ministre de la justice, l’assemblée national doit examiner à partir d’aujourd’hui le projet de réforme du divorce sans juge.En matière de divorce par consentement mutuel , l’amendement vise à transférer les pouvoirs du juge à un notaire. Or le juge est non seulement le garant du consentement libre et éclairé des parties, il est également chargé de vérifier l’équilibre général de la convention sur le plan financier et en matière de répartition des biens. Il s’assure du caractère équitable de la convention au regard de la prestation compensatoire et des pensions alimentaires. Il est aussi le garant de l’intérêt de enfants et de la préservation du lien parental après la séparation , nombre de ces domaines étant totalement totalement étrangers aux notaires.
On aurait tort de considérer le juge comme un simple bureau d’enregistrement et les justiciables n’ont en réalité rien à gagner dans l’affaire. Bien au contraire. les contentieux post-divorce risquent d’augmenter considérablement.
En outre , on risque de créer plusieurs catégories de divorces par consentement mutuel:
En effet si un enfant demande à être entendu , ce qui est prévu par l’article 388 du Code civil , le passage devant le juge s’imposera. En outre , en cas de divorce bi-nationaux, le passage devant le juge s’imposera également , la France étant liée par des conventions internationales ou bilatérales.
De plus la France est également liée par les textes européens qui régissent non seulement la loi applicable au divorce , mais également les juridictions compétentes.
Enfin , sur le plan financier, les parties n’ont rien à gagner non plus, la procédure de divorce devant le TGI en elle même étant gratuite, à l’exception du règlement du timbre BRA de 16 €. Il n’est pas certain qu’il en soit de même devant le notaire.

Quitte à déléguer les pouvoirs du juge à un professionnel, il serait plus judicieux de déléguer à l’avocat dont c’est le métier ,dont l’intervention reste prévue et qui pourrait procéder par acte d’avocat.
A vouloir minimiser toujours plus le budget de notre justice, on risque de fait perdre au justiciable sur toute la ligne. Après plus de vingt cinq ans d’exercice, je persiste à croire qu’il est préférable que la justice soit rendue par juge et les parties assistées de leurs conseils.
Dominique Ferrante. Avocat

Divorce international : renonciation à toute prestation compensatoire

Des époux s’étaient mariés en Allemagne , dont le mari était ressortissant et où le couple résidait. Leur divorce est prononcé en France en 2011.
La Cour d’Appel saisie rejette la demande de prestation compensatoire formée par l’épouse car aux termes du contrat de mariage que les époux avaient signée en Allemagne les époux avaient « exclu toute prestation compensatoire selon le droit allemand ou tout autre droit ». La Cour d’Appel avait donc estimé que l’épouse avait renoncé par avance à toute prestation compensatoire. La décision est casse par la Cour de cassation, la cour d’appel n’ayant pas recherché de manière concrète si les effets de la loi allemande n’étaient pas manifestement contraires à l’ordre public international français.
En effet , en l’ espèce le divorce était régi par la loi française, les époux ayant tous les deux leur domicile en France au moment du divorce. En revanche, les époux avaient désigné la loi allemande dans le contrat de mariage pour régir le régime matrimonial. Ce choix était conforme Aux dispositions du règlement CE 4/2009 qui renvoie au protocole de la Haye du 23 novembre 2007. Aux termes de l’article 8 du protocole, les parties peuvent choisir comme loi applicable à leur régime matrimonial la loi d’ont l’un deux est ressortissant. La loi allemande était donc bien applicable . Toutefois les dispositions contraires à l’ordre public international français ne peuvent recevoir application ( Civ 1ère 8 juillet 2015 N° 14-17880).D’une manière générale , l’application d’un loi étrangère sera écartée par le juge français si elle est contraire à l’ordre public. C’est le cas en l’espèce puisque l’épouse ne pouvait bénéficier des dispositions protectrices relatives aux conséquences pécuniaires du divorce (dans le même sens Civ 1ère 28 novembre 2006 N° 04-11520, civ 1ère 16 juillet 92 N°91-1262).
Dominique Ferrante

Divorce international : loi applicable au divorce

En matière de divorce international, il convient de déterminer quelle loi sera applicable au divorce.
la loi applicable au divorce aura notamment pour conséquence de définir quelles peuvent être les causes du divorce, quelle est la procédure à suivre, quelle sera la date des effets du divorce.
Pour autant cette loi ne va pas régir l’ensemble des conséquences du divorce, elle sera notamment sans incidence sur le partage des biens des époux qui sera régi par la loi de leur régime matrimonial ou sur les obligations alimentaires entre ex-époux.

Dès lors que deux époux sont de nationalité différente où lorsqu’ils résident dans un pays dont l’un d’eux n’a pas la nationalité, le problème de la loi applicable au divorce se pose.

C’est le règlement UE 1259/2010 dit « Rome III » entré en vigueur le 21 juin 2012 qui s’applique.
Aux termes de ce règlement, les époux ont la possibilité de choisir la loi applicable à leur divorce.
L’article 5 du règlement prévoit un choix entre :
– la loi de l’état de résidence de l’un ou l’autre des époux au moment de la conclusion de leur accord,
– la loi de l’état de la dernière résidence habituelle si l’un des époux y réside encore au moment de la conclusion de l’accord,
– la loi de l’état de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de leur accord,
– la loi de la juridiction saisie.

A défaut de choix sur la la loi applicable , ce qui est le plus souvent le cas, l’article 8 du règlement prévoit que la loi applicable au divorce sera celle :
– de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine, à défaut
– de la dernière résidence si elle n’a pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et si l’un des époux y réside encore, à défaut
– de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ,à défaut
– de la loi de la juridiction saisie.

A côté de ce règlement européen , il existe aussi des conventions bilatérales entre états qui peuvent instituer d’autres rattachements que ceux prévus par le règlement européen.
Même s’il figure toujours dans le code civil 2015, l’article 309 du code civil n’a plus vocation à s’appliquer.
Dominique Ferrante